주문
제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 3,539,629원 및 이에 대하여 2017. 5. 17.부터 2018. 11. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 체육시설업 등을 하는 회사로, 서울 강남구 C빌딩에서 피트니스 센트를 운영하고 있다.
1) 원고는 2011. 11. 1. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 근로계약을 체결하고, 그 때부터 2014. 11. 30.까지 피고의 퍼스널트레이너(Personal Trainer)로 근무하였다(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다).
원고는 '2014. 11. 28. 권고사직에 따라 2014. 11. 30.자로 사직한다'는 사직서를 피고에게 제출하고, 다시 2014. 12. 1. 피고와 사이에, 아래와 같은 내용의 PT 프리랜서 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 프리랜서계약'이라 한다).
1) 원고는 이 사건 근로계약에 따라 ① 2011. 12. 21.부터 매월 일정액의 기본급을 지급받았고, 2014. 7. 21.부터는 매월 21일경에 1,160,145원의 기본급을 지급받았으며, ② 커미션으로 매월 10일경 PT 수업수당을 지급받았는데, 이는 매월 일정하지는 않았다.
원고는 이 사건 프리랜서계약 이후 2015. 5. 11.부터 2016. 12. 31.까지 PT 수업을 하고 매월 10일경에 기본급 없이 1,119,374원 내지 5,761,760원의 커미션을 지급받았다.
[인정근거] 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고의 주장
원고는 이 사건 근로계약에 따른 근무기간은 물론 이 사건 프리랜서계약 체결 이후에도 계속하여 피고의 근로자로 근무하였으므로, 원고의 근무기간은 2011. 11. 1.부터 2016. 12. 31.까지이다. 다만, 피고가 2016. 9.부터 퇴사하기 전까지 일방적으로 원고에게 PT 수업배당을 하지 않아 원고의 커미션이 현저히 줄어들었으므로, 퇴직일인 2016. 12. 31.부터 3개월 전이 아닌 2016. 7.부터 2016. 9.까지의 3개월간 지급받은 커미션을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하고, 이에 따른 원고의 정당한 퇴직금은 16,414,490원이다. 그런데 원고가 피고에게 퇴직금으로 3,743,003원만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 퇴직금 12,671,487원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장
원고는 이 사건 근로계약에 따라 근무한 2011. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지의 기간에만 피고의 근로자에 해당하고, 원고가 이 사건 프리랜서계약을 체결한 이후에는 더 이상 피고의 근로자로 근무한 것이 아니다. 또한, 원고가 이 사건 근로계약에 따른 위 근무기간에 퍼스널트레이너로서 피고로부터 사업소득인 커미션을 받은 개인사업자의 지위를 겸하였다. 따라서 원고의 퇴직금은 2011. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지를 근무기간으로 하고, 평균임금은 위 근무기간 중 원고가 PT 수업에 대한 대가로 받아간 커미션 부분을 제외한 월 기본급 1,160,145원을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다. 그런데, 피고는 퇴직연금에 가입하여 2014. 12. 14. 원고에게 3,814,085원의 퇴직금을 지급하였고, 나아가 제1심판결에 따라 2018. 2. 남은 퇴직금을 모두 지급하였으므로, 피고가 원고에게 추가로 지급할 퇴직금이 없다.
판단
근로자 해당 기간
위 인정사실과 앞서 본 증거들 및 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ○ 원고가 이 사건 근로계약을 체결하고 2011. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지 피고의 퍼스널트레이너로 근무하였고, 피고는 이 사건 근로계약서에 정한 원고의 기본연봉을 그 약정한 바에 따라 매달 21일에 이를 정기적으로 지급하였으며, 원고의 근무시간을 평일과 토요일(공휴일)로 구분하여 일정시간을 정해 두고 원고에게 근로기준법 및 사규에 정한 기준에 따라 근무하도록 지휘·감독하였으며, 피고는 원고에게 연차유급휴가를 부여하고 연차수당을 지급하기도 한 점, ○ 한편 원고는 2014. 11. 30. 사직서를 제출하고 2014. 12. 1. 다시 피고와 이 사건 프리랜서계약을 체결하면서, 이 사건 근로계약 당시의 기본연봉, 연차수당 등의 정기적으로 지급하는 급여에 관한 내용을 모두 삭제하고, 오로지 원고가 퍼스널트레이너로서 매출액에 따른 일정비율의 커미션만을 지급받기로 약정한 점, ○ 피고는 원고로부터 위 사직서를 제출받은 후 2014. 12. 14.경 2011. 11. 1.부터 2014. 11. 30.까지의 원고 근무기간에 대한 퇴직금 명목으로 3,814,085원(기본급만으로 산정)을 원고에게 지급한 점, ○ 이 사건 프리랜서계약을 체결한 이후부터 원고는 이전과 달리 근무시간에 관하여 피고의 지휘·감독을 받지 아니하고 자유롭게 외출하는 등 자율적으로 일을 하여 왔으며, 피고는 원고에게 전단지를 통한 영업장 홍보나 헬스장 청소 등의 업무 지시를 하지 아니하였으며, 피고로부터 고객을 배정받지 않고 원고를 트레이너로 선택한 고객을 상대로 퍼스널트레이너 업무를 하였고, 피고는 원고의 수입에 사업소득세만을 원천징수한 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고와 이 사건 근로계약을 체결하고 근무한 2011.11. 1.부터 2014. 11. 30.까지는 피고의 지휘·감독을 받고 피고에 종속된 근로자였다고 할 수 있으나, 2014. 12. 1.부터 2016. 12. 31.까지는 피고의 근로자에 해당하였다고 볼 수 없다.
퇴직금 산정
근무기간
앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 근로계약에 따라 피고의 근로자로서 근무한 기간은 2011. 11. 1.부터 2014. 11. 30.까지 총 1,126일이다.
평균임금 및 퇴직금
앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 위 근무기간 동안 "전월 21일부터 당월 20일까지의 근로에 대한 대가"로 매월 21일경에 기본급을 지급받고, 매월 10일경에 커미션을 지급받았다고 할 수 있다. 나아가 원고가 이 사건 근로계약에 따라 지급받은 커미션이 임금에 해당하는지에 관하여 보건대, ○ 앞서 본 이 사건 근로계약서에 "퇴직금 정산시 월평균 급여를 기준으로 산정되며, 월평균 급여 외의 기타 커미션 및 수업수당 또는 사용자의 재량이나 호의에 의해 지급되어지는 상여금은 퇴직금 산정에 포함되지 아니한다."고 되어 있으나, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는바(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조), 원고가 이 사건 근로계약 체결에 따른 위 근무기간 동안 원고가 피고의 지휘·감독을 받고 피고에 종속된 근로자였음은 앞서 본 바와 같은 점, ○ 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 피고의 근로자로서 피고가 배정하는 고객에 대한 PT 수업을 진행하고 피고가 정한 기준에 따라 피고로부터 매월 10일경 1,000,000원 내지 3,000,000원 상당으로 일정한 수준의 커미션을 계속적·정기적으로 지급받아 왔으므로, 위 커미션은 원고의 근로에 대한 대가로 지급받는 성과급의 성질을 가진다고 할 수 있는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 근로계약에 따라 지급받은 커미션은 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 원고의 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 기본급과 커미션을 기초로 산정되어야 한다.
갑 제3호증의 6의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고의 퇴직 전 3개월(2014. 9. 1.부터 2014. 11. 30.까지)간 지급받은 기본급과 커미션은 아래 2014. 9.분부터 같은 해 11.분 각 기재와 같고, 이를 기초로 산정한 평균임금과 퇴직금은 아래와 같다.
피고는, 피고가 원고에게 퇴직금을 전액 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제6, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고는 확정급여형 퇴직연금에 가입하여 이에 따라 원고에게 2014. 12. 15. 3,814,085원이 지급된 사실, 피고가 제1심판결 선고 이후 제1심판결에 따라 2018. 2. 5. 원고에게 퇴직금 명목으로 4,371,866원을 지급한 사실을 인정할 수 있는데, 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하므로(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결 등 참조), 제1심판결의 가집행선고에 따라 지급된 위 4,371,866원을 지급된 퇴직금으로 참작하지 않는다. 따라서 피고가 원고에게 퇴직금으로 지급한 금액은 3,814,085원이라고 할 수 있으므로, 피고의 위 변제 주장은 위 3,814,085원을 초과하는 부분은 이유 없다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 나머지 미지급 퇴직금 8,091,745원(= 11,905,830원 - 3,814,085원) 및 그 중 제1심에서 인용한 4,552,116원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2017. 5. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 1. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 연 15%의, 이 법원에서 추가로 인용한 나머지 3,539,629원(= 8,091,745원 - 4,552,116원)에 대하여는 위 2017. 5. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 11. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 연 15% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이 법원에서 추가로 인정한 위 금액에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 김행순(재판장) 서경원 주진오
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.