서울중앙지방법원 2019. 5. 17. 선고 2018노2620 판결

사실오인

양형부당

관련 법리

근로기준법상 근로자 여부

업무위탁계약 체결과정 및 내용

D 등은 인터넷 공고를 보고, 이 사건 회사와 업무위탁계약을 체결한 컨설턴트인 영업팀장 또는 영업부장의 면접을 거친 후(피고인이 면접에 직접 관여하지 않았다), 이 사건 회사와 업무위탁계약을 체결하였다.

D 등은 이 사건 회사와 같은 내용의 '업무위탁계약서'를 작성하였다. 위 계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

기본매출 미만 시 기본급의 50%만 지급함, 기본매출 50% 미만 시 기본급 미발생

한편 이 사건 회사에는 D 등과 달리 '근로계약서'를 작성하고 일하는 행정직원들이 있었다. 위 업무위탁계약서 내용은 위 근로계약서 내용과 다르다. 나아가 D 등 컨설턴트들에게는 회사의 취업규칙이나 인사규정을 적용하지 않았다.

D 등은 위 업무위탁계약서의 의미를 충분히 이해하고 계약서를 작성한 것으로 보인다. D 등이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 업무위탁계약인지보다 그 실질을 보아 판단하여야 하지만, 그 실질을 판단할 때 당사자가 당시 작성한 계약서의 의미를 충분히 이해하고 계약서를 작성하였다면 그 계약서의 내용을 쉽게 무시할 것은 아니다.

업무수행 내용 및 방식

D 등은 업무위탁계약에 따라 수강생 모집을 위한 홍보, 전화상담 등 안내, 자신이 모집한 수강생들에 대한 출결관리, 면담, 생활지도 등의 업무를 수행하였다. 다만 H은 2013. 11.경부터는 기업교육 영업업무를 수행하였는데, 이는 홍보나 상담의 대상이 개인에서 기업으로 변경된 것일 뿐이고, 이를 들어 회사 내부 부서이동이라고 보기는 어렵다.

이 사건 회사는 D 등 컨설턴트들의 겸직을 금지하지 않았고, 회사에 나와서 다른 일을 하는 것도 금지하지 않았다. D 등 컨설턴트들 사이에 수강생들에 대한 관리업무를 이관할 수도 있었다. 퇴직 시 업무의 인수인계가 이루어지지 않았다. 이러한 사정은 D 등 컨설턴트들의 이 사건 회사에 대한 전속성을 의심하게 한다.

수강생 모집을 위한 홍보 시, D 등 컨설턴트들은 각자 개인적으로 홈페이지나 블로그를 자유롭게 제작하여 홍보할 수 있었고 각자 개인 전화번호를 명시하여 하였다. 홍보 활동에 소요된 비용은, D 등 컨설턴트들이 그 일부를 이 사건 회사로부터 지원받는 경우도 있었으나, 원칙적으로 스스로 부담하였다.

D 등 컨설턴트들은 수강생 모집 시 자신들의 재량으로 5~20%정도 수강료를 할인해 줄 수 있었다. 다만 수강료 할인 시 회사의 승인이 필요하였는데, 이는 수강생들에 대한 수강료 편차를 일정 한도 내에서 제한할 필요성 때문으로 보인다.

전화상담 등 안내업무와 관련하여, D 등 컨설턴트들이 개인번호를 사용하여 홍보를 하였으므로 고객들로부터 직접 전화를 받아 상담할 수 있었던 것으로 보인다. 다만, 이 사건 회사 대표번호로 전화가 오는 경우에는 컨설턴트인 영업부장이 받아 D 등 컨설턴트들에게 배분하였다.

업무수행 시간, 장소 및 지휘·감독 여부

D 등은 업무 특성상 수강생 관리를 위하여 수강생들의 교육시간에 맞추어 일하였는데, 일반적으로 오전 9시부터 수강생들 교육이 종료되는 오후 7시까지 일하였다.

D 등은 출근하면 회사 내부 프로그램에 출근을 체크하였고, 출근시간에 늦을 경우 기본급에서 1%가 공제되었다. 그러나 이 사건 회사가 D 등 컨설턴트들의 근무시간 미준수를 이유로 징계, 계약해지 등 인사상 조치를 할 수 있었다거나 실제로 했다고 볼 증거는 없다. 그렇다면 위 1% 공제는 D 등이 수강생 관리를 제대로 하지 않으면 D 등뿐만 아니라 이 사건 회사에도 손해가 발생하므로 회사의 손해를 줄이기 위한 최소한의 조치라고 볼 수 있다.

점심시간이나 퇴근시간을 명시한 규정은 없었고, 필요한 경우 비교적 자유롭게 사무실을 벗어나 밖에 나갔다 올 수 있었다.

주말에 수강하는 수강생에 대한 출결관리 및 응대를 위해 순번을 정하여 당직의 형태로 주말에 출근하는 경우가 있었고, 다만 당직근무에 대한 수당은 따로 없었다. 주말에 수강하는 수강생에 대한 출결관리 및 응대도 D 등 컨설턴트들의 업무이고 D 등 컨설턴트들 역시 주말근무로 인한 수당을 요구하지 않았던 점에 비추어 이 사건 회사가 주말당직 근무를 지시하거나 강제하였다고 보기 어렵다. H은 기업교육 영업업무를 담당한 이후에도 당직근무를 하였으나, 기존에 했던 일이고 H이 기업교육 영업업무를 담당하였더라도 홍보 및 관리의 대상만 개인에서 기업으로 변경되었을 뿐이므로 당직근무를 한 것이 강제에 의한 것이라고 보기 어렵다.

D 등과 같은 컨설턴트인 영업부장 I은 매출증대를 위하여 D 등에게 주말근무 등을 독려한 적이 있다. 그러나 이에 응하지 않았더라도 이 사건 회사가 불이익을 주지는 않았으므로 위 독려 행위가 D 등에게 강제력을 가지는 지시였다고 보기 어렵고, 매출증대가 회사뿐만 아니라 곧 컨설턴트들의 수당으로 직결되는 이상 이는 회사와 컨설턴트들을 위한 권고라고 볼 수 있다.

월차나 연차 등은 따로 정하지 않았고, 여름휴가는 3일 정도를 대체자를 정하여 영업부장에게 보고한 후에 갔다. 위와 같은 보고는 여름에도 수강생들을 대상으로 한 강의가 계속되고 수강생 관리업무는 D 등 컨설턴트들의 업무이므로 업무에 공백이 생길 경우를 대비한 조치라고 볼 수 있고, 이는 회사뿐만 아니라 D 등 컨설턴트들의 이익을 위한 것이다. 그렇다면 이러한 보고를 들어 업무 수행 과정에서 이 사건 회사가 D 등에 대하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 볼 것은 아니다.

D 등은 일일 또는 월간 업무일지를 작성하여 같은 컨설턴트인 영업팀장, 영업부장에게 보고한 바 있다. 그러나 D의 진술에 의하더라도 결재가 이루어지는 업무보고 형태는 아니었고(공판기록 50쪽), 영업부장 I은 D 등 컨설턴트들이 제출한 매출현황을 취합하여 회사로부터 기본급 및 수당을 지급받았으므로, 위 업무일지는 컨설턴트들이 기본급 및 수당을 지급받기 위하여 자신의 실적을 회사에 통보하는 수단으로 볼 수 있다.

회사 차원에서 D 등 컨설턴트들에 대한 업무평가가 이루어졌다거나 컨설턴트들에게 업무와 관련한 각종 교육 등을 실시하였다는 사정은 보이지 않는다.

이 사건 회사는 수강 상담만 하고 등록하지 않은 이들의 전화번호를 보관하고 있었는데, D 등은 이 전화번호를 이용하여 수강생을 유치하기도 하였다. 수강생 유치는 회사나 D 등 컨설턴트 모두에게 이익이므로 전화번호를 이용하게 한 것이 D 등이 근로자라는 근거가 되는 것은 아니다.

D 등은 주로 이 사건 회사 건물 3층에 위치한 사무실에서 일하였고 외근을 나가는 경우도 있었다. 이 사건 회사는 위 사무실에 책상, 전화, 컴퓨터 등을 제공하였다. D 등 컨설턴트들의 업무에 관하여 피고인이 상당한 지휘·감독을 하였음을 인정할만한 사정이 없는 이상, 이는 위탁자의 지위에서 행하는 지원 정도로 볼 수 있다.

기본급 및 수당 등 지급

업무위탁계약에 따라, 이 사건 회사는 D 등 컨설턴트들에게 기본매출의 50% 미만 달성 시 기본급을 지급하지 않았고, 50%이상 100% 미만 달성 시 기본급의 50%만 지급하였으며, 기본매출 100% 이상 달성 시 기본급을 전부 지급하였고, 추가로 매출실적에 비례한 수당을 지급하였으며 수당의 상한이나 하한은 없었다. 그 외에 식비나 상여금 등은 지급하지 않았다. H은 기업교육 영업업무를 담당한 이후에는 기본매출과 관계없이 기본급을 받았다고 주장하나, 이를 정한 계약서 등 서류가 존재하지 않는다.

수강생을 모집하여 실적을 올린 경우에도 이후 수강생에 대한 사후관리 미흡 등으로 수강생이 교육 중간에 등록을 취소하거나 교육을 마치지 못하면 지급된 수당이 다음달 차감되었다.

D 등 컨설턴트들에게 지급되는 돈에서 매월 경조사비 1만 원이 공제되었으나, 이는 D 등 컨설턴트들의 자발적 의사에 따른 것으로 컨설턴트들의 경조사비 각출 편의를 위한 것으로 볼 수 있다.

사정이 이와 같다면 D 등 컨설턴트들이 받는 기본급 및 수당은 근로관계 자체에 대한 대가적 성격이라고 보기 어려운 측면이 상당히 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 홍보활동에 소요된 비용은 원칙적으로 D 등 컨설턴트들이 스스로 부담한 점과 함께 보면 D 등 컨설턴트들은 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 수 있다.

4대 보험 가입 및 근로소득세 납부 여부

직권판단(피고인의 고의 유무)

임금 등 지급의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법위반죄나 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존재 여부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법위반죄나 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같은 D 등을 근로기준법상 근로자라고 인정하기 어려운 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인에게는 D 등 5명에 대하여 임금 등 지급의무의 존재 여부에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 볼 수 있다.

D 등 컨설턴트들은 계약을 체결한 이래 이 사건에서 진정을 할 때까지 업무위탁계약 내용에 이의를 제기하거나 퇴직금의 지급을 구하는 등 근로자로서의 권리를 주장한 적이 없었던 것으로 보인다.

D 등의 이 사건 진정이 있기 이전까지 달리 이 사건 회사에서 일하는 컨설턴트들의 근로자성 여부나 퇴직금 지급의무에 관하여 다툼이 있었던 것으로 보이지 않는다.

그렇다면 설령 D 등이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고인에게 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.