서울중앙지방법원 2019. 5. 24. 선고 2018노3538 판결

피고인은 피해자와 근로계약을 체결하면서 시급 6,500원 이외에 추가로 매일 10,000원을 지급하는 대신 주휴수당 등 일체의 법정수당을 지급하지 않기로 합의하였고, 위 합의에 따라 피해자에게 일급으로 71,500원(= 6,500원×11시간) 및 10,000원을 합한 81,500원을 지급하였으므로, 피고인에게는 피해자에 대한 주휴수당 지급의무가 없다.

원심의 형(벌금 20만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산 정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004(병합) 판결 등 참조].

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해 근로자와 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 근로계약 당시 시급 이외에 추가로 매일 10,000원을 지급하는 대신 주휴수당 등 일체의 법정수당을 지급하지 않기로 합의하였음을 확인할 만한 어떠한 서면도 작성하지 않았던 점, ② 이에 대해 피해 근로자는 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 근로계약 당시 피고인과 사이에 주휴수당 등 법정수당에 관하여 어떠한 합의도 없었고, 위 10,000원은 식대 명목으로 지급받은 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, ③ 이 사건 근로계약은 피해 근로자가 주5일(월요일부터 금요일까지) 오전 11시부터 밤 10시까지 11시간 동안 피고인의 노점에서 혼자 핸드폰 액세서리를 판매하는 것을 그 내용으로 하는바, 근로시간과 장소, 근무형태 등에 비추어 식대로 10,000원을 지급하는 것이 지나치게 과다하다고 보기 어려운 점, ④ 한편 피고인이 피해자의 이력서에 '수당 X'라고 기재한 사실이 확인되나, 그 기재시점 및 피해자의 의사확인을 거쳤는지 여부를 확인할 추가 자료가 없는 이상, 위와 같은 일방적인 기재 내용만으로 피해 근로자와 사이에 주휴수당 등 주요한 근로조건에 관한 합의가 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해 근로자 사이에 주휴수당 등 일체의 법정수당을 포함한 금액을 일급으로 정하여 지급하는 내용의 포괄임금약정이 체결되었다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인에게 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 수사단계에서 피해 근로자에게 주휴수당 1,040,000원을 제외한 나머지 미지급 임금을 모두 지급한 점 등은 인정된다.

그러나 피고인이 당심에 이르기까지 범행을 일부 부인하고 있는 점, 미지급한 주휴수당의 금액이 적지 않고, 피해자와 합의하지 못한 점, 달리 당심에서 새롭게 양형에참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정훈(재판장) 정성균 정윤택