서울중앙지방법원 2021. 3. 9. 선고 2019가단5226787 판결

원고의 주장

피고는 2011. 5. 11. C이 운영하던 'D' 사업 일체를 포괄승계한 후 상호를 'E'으로 변경하여 운영하였고, 원고는 2001. 3. 13.부터 2019. 8. 31.까지 D 및 E에서 각 근무하였다.

따라서 피고는 원고에게 2001. 3. 13.부터 2019. 8. 31.까지의 퇴직금 57,414,430원{= 퇴직 전 최종 3개월 간의 1일 평균임금 103,640원 × 30일 × (18년 + 5/12개월 + 18/365일)}에서 기지급한 퇴직금 20,883,486원을 공제한 36,530,944원을 지급하여야 한다.

피고는 퇴직금 산정 기준인 평균임금에 설상여금 100만 원, 하계휴가비 70만 원, 추석상여금 70만 원을 산입하지 아니하였는바, 하계휴가비와 명절상여금은 매년 정기적으로 지급되는 금원으로 평균임금의 산정에 포함되어야 하므로, 피고는 원고에게 하계휴가비와 명절상여금을 포함하여 정산한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

또한 피고는 원고에게 2019. 7월분 임금 2,909,200원을 미지급하였으므로 이를 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고가 D에 입사한 시기는 알 수 없으나, 2011. 5. 11. 피고가 D을 포괄승계하면서 고용을 승계한 직원들이 모두 D을 퇴사하고 2011. 5. 11. E에 입사하는 형식으로 처리하였다. 피고가 2011. 5. 11.경 D을 승계할 당시 D은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업체여서 근로자퇴직급여 보장법 부칙에 따라 5인 미만 사업장에 대하여는 2010. 12. 1. 전까지 법정퇴직금 제도가 적용되지 않았을 뿐 아니라, 그 이후의 기간 중 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지에 대하여는 50%의 퇴직금만 인정되었으므로, 2010. 12. 1.부터 2019. 8. 31.까지 원고의 퇴직금은 20,969,472원이 되고 피고는 이를 초과하는 21,253,856원을 지급하였으므로 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 없다.

하계휴가비와 명절상여금은 복리후생적 차원에서 은혜적으로 지급되는 것이므로 평균임금의 산정에 포함되는 임금이라고 할 수 없다.

피고는 당월 25일에 원고를 비롯한 직원들에게 임금을 지급하였던바, 2019. 7. 25. 원고에게 7월분 급여 2,909,200원을 지급하였다.

원고의 근무개시일

기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되므로, 피고는 원고가 D에 입사한 시점부터 E에서 퇴사한 날까지의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2001. 3. 13. D에 입사하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 자인하고 있는 2003. 3. 13.을 원고의 입사일로 봄이 상당하다.

피고 사업장의 상시 근로자 수

근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정된 것) 부칙 제8조 제1항에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 퇴직급여제도가 시행되었으므로, 2003. 3. 13.부터 2010. 11. 30.까지 D의 사업장에 상시 근로자가 5명 이상이었는지에 관하여 살펴본다.

을 제3 내지 14, 20, 29호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, D 사업장의 경우 2008. 4. 22.부터 2011. 5. 10.까지 5인(원고, 피고, F, G, H)이 근무한 사실, E 사업장의 경우 2011. 5. 11.부터 2012. 1. 14.까지 4인(원고, F, G, H)이, 2012. 1. 15.부터 2012. 3. 22.까지 5인(원고, F, I, G, H)이, 2012. 3. 23.부터 2012. 7. 5.까지 4인(원고, F, G, H)이, 2012. 7. 6.부터 2013. 7. 26.까지 5인(원고, F, G, J, H)이, 2013. 7. 27.부터 2015. 1. 4.까지 4인(원고, F, J, H)이, 2015. 1. 5.부터 2016. 3. 1.까지 5인(원고, F, J, K, H)이, 2016. 3. 2.부터 2016. 3. 31.까지 4인(원고, F, K, H)이, 2016. 4. 1. 이후에는 5인 이상이 근무한 사실이 각 인정된다.

다만 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상대적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, D 사업장의 경우 2008. 4. 22.부터 2011. 5. 10.까지 근로자수가 5인이었고, 피고가 E을 운영한 2011. 5. 11.경부터 원고가 퇴사한 2019. 8. 31.까지 거의 근로자수가 5인 이상이었으며, 위 기간 동안 근로자수가 5인 미만이었던 적이 간혹 있었던 점을 알 수 있다. 그러나 이처럼 2008. 4. 22. 이후 중 일부 기간의 근로자수가 5인 미만이었다 하더라도, 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 원고의 전체 근로기간을 기준으로 한 상태적인 근로자수가 5인 미만이라고 보기는 어려울 뿐 아니라, 2013. 1. 1. 이후의 시기는 퇴직급여제도가 전면적으로 적용되었으므로, 위 기간에 상태적인 근로자수가 5인 미만이었다고 보더라도 퇴직금의 범위에 영향을 미치지 아니한다.

이에 대하여 원고는, 원고가 D에 입사한 2001. 3. 13.부터 D 사업장은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었다고 주장하나, 위 인정사실 및 사정에 비추어 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

상여금

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이고, 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 있어 포함되는 임금으로 봄이 상당하다(2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53989 판결 등 참조).

을 제18, 19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 설상여금 1,000,000원, 하계휴가비 700,000원, 추석상여금 7,000,000원을 실제 근무성적 등과 관계없이 모든 근로자들에게 매년 계속적·정기적으로 지급되어 온 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 직원들에게 지급한 하계휴가비와 명절상여금은 그 지급액이 특정되어 있고, 그 지급이 의무화되어 있는 것으로 단순히 의례적·복리후생적 차원에서 지급되는 것이 아니라 근로의 대상으로서의 임금의 성질을 가진다고 할 것이어서 원고에 대한 평균임금의 산정에 포함되는 임금이라고 봄이 타당하다.

퇴직금 액수에 대한 판단

한편 원고가 E에서 퇴사한 2019. 8. 31. 직전 3개월 동안의 월 평균 급여가 2,909,200원인 사실, 2019. 8. 31. 직전 1년(2018. 9. 1. ~ 2019. 8. 31.) 동안 원고가 받은 명절상여금 및 하계휴가비가 2,400,000원인 사실, 하계휴가비와 명절상여금을 포함하여 산정한 퇴사하기 전 3개월 동안의 일 평균임금이 103,640원[= 9,327,600원{=(2,909,200원 × 3개월) + (2,400,000원 × 3/12)} ÷ 90일]인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 원고의 퇴직금을 산정할 기간이 4,149일(2008. 4. 22.부터 2019. 8. 31.)이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 35,342,659원(= 103,640원/일 × 30일 × 4,149일 / 365일, 원 미만 버림}이 된다.

한편 피고가 원고에게 퇴직금으로 정산한 21,253,856원(피고가 2019. 9. 10. 원고에게 퇴직금을 정산하면서 원고에게 지급할 퇴직금에서 소득세 및 주민세로 370,370원을 원천징수 금액으로 공제한 사실이 인정되는바, 위 원천징수 금액은 원고가 부담하는 소득세를 피고가 원천징수하여 납부한 것이므로, 위 원천징수 금액 역시 원고에게 퇴직금으로 지급한 것으로 봄이 타당하다)을 지급한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 14,088,803원(= 35,342,659원 - 21,253,856원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급임금 청구에 대한 판단

소결론