서울중앙지방법원 2019. 9. 20. 선고 2019고합2 판결

2011. 12. 19.경 사기

2012. 1. 27.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2012. 10. 16.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인이 위 차용금 및 이자에 대한 담보로 AR 토지에 관하여 E 앞으로 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었으므로, 재산상 이익을 얻지도 않았다.

판시 범죄사실 제2항 사기의 점 피고인은 정상적으로 J 한옥마을 조성사업을 추진하는 도중에 E 등으로부터 담보를 제공받아 마련한 자금을 위 사업에 투자하였으나, 이후 지가 상승 및 토지주들과의 협의 결렬이라는 예기치 못한 사유로 사업이 무산되었을 뿐이므로, 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

판시 범죄사실 제3항 사기의 점 피고인이 O에게 공소사실 기재와 같이 말을 하고 신용카드를 교부받아 490,247,847원 상당을 결제하고도 그 대금을 지급하지 못한 사실은 인정하나, 실제로 J 한옥마을 조성사업을 정상적으로 추진하던 도중 예상을 뛰어넘는 땅값의 급등으로 자금을 확보하지 못하여 사업이 무산되었을 뿐이고, O은 J 한옥마을 조성사업의 수익성이나 전망에 대해 스스로 판단하고 신용카드를 교부하였으므로, 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

판시 범죄사실 제4항 사기의 점

아래와 같은 사정에 비추어 피고인에게는 J 한옥마을을 조성하여 정상적으로 한옥을 분양해 줄 의사나 능력이 있었으므로, 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

U이 피고인에게 '사업부지를 담보로 대출을 받아서 계약금과 중도금을 지급하는 물상보증 방식으로 매매계약을 체결하고, 향후 자금 압박이 없도록 대출금에 대한 2년간의 이자 10억 원을 미리 확보할 수 있도록 협조하겠다'라고 제안하면서 매매계약 체결을 적극적으로 권유하였고, 피고인은 이를 받아들여 사업부지에 관한 매매계약을 체결하였다.

이후 피고인은 J시와 J 한옥마을 조성사업에 관한 협약을 체결한 다음 각종 인·허가 절차와 BD 등에 대한 특허 및 서비스표등록을 마쳤고, 여러 금융기관으로부터 대출의향서를, 여러 건설업체로부터 시공참여 의향서를 각 교부받았다.

피고인은 J시로부터 지구단위계획 결정·고시를 받은 후 한옥마을 설계와 지반공사 도급계약을 위한 자금조달을 목적으로 BA은행으로부터 450억 원 상당의 대출승인까지 받았는데, U이 나머지 매매대금을 일시불로 지급하고 매매대금도 320억 원으로 증액하여 달라고 요구하는 바람에 위 대출이 무산되었으며, 이로 인해 더 이상 J 한옥마을 조성사업을 추진할 수 없게 되었다.

U 등은 피고인이 PF 대출을 통해 J 한옥마을 조성사업을 추진한다는 것을 알고 있는 등 피고인의 자금능력을 알고 있었기 때문에, 피고인이 U 등에게 자금능력을 속였다고 할 수도 없다.

U이 피고인으로부터 '향후 J 한옥마을 조성사업의 토목공사가 시작되면 여러 법인이 필요할 것으로 보인다'는 말을 듣고 약 4억 원 정도의 가치에 불과한 AB과 그 소유의 부동산을 인수해가라고 하면서, 인수대가로 약 10억 원 상당의 한옥 1채를 요요구하였다. 피고인으로서는 J 한옥마을 조성사업의 원만한 진행을 위해 U의 협조가 필요하였기 때문에 어쩔 수 없이 U의 위와 같은 부당한 요구를 받아들였다. 따라서 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

U은 자신 명의의 아파트 외에 자신의 이모인 AF 명의로 AG 아파트를 소유하고 있었는데, AF이 자신 명의로 아파트를 구입할 예정이어서 1가구 2주택에 따른 부담이 발생하게 되어 더 이상 AG 아파트를 소유할 수 없게 되자, 피고인에게 AG 아파트를 인수해가라고 하면서, 인수대가로 약 7억 5,000만 원 상당의 한옥 1채의 분양 등을 요구하였다. 피고인으로서는 J 한옥마을 조성사업의 원만한 진행을 위해 U의 협조가 필요하였기 때문에 어쩔 수 없이 U의 위와 같은 부당한 요구를 받아들였다. 따라서 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

6억 5,000만 원 상당의 추가 대출은 J 한옥마을 조성사업의 장기화로 발생한 피고인과 U 등의 자금난을 해소하기 위해 양 당사자가 합의하여 이루어진 것으로, 그 중 1억 3,000만 원은 주식회사 AN의 인수대금 명목으로, 나머지는 기존 대출금의 이자를 납부하는 등의 목적으로 사용되었다. 따라서 피고인의 기망행위나 편취 범의를 인정할 수 없다.

AP 주상복합아파트 재건축사업의 무산

피고인은 2009년경 이전부터 자신이 운영하던 주식회사 D 명의로 서울 송파구 F 일대에서 공동주택 192세대 및 근린생활시설을 재건축하는 사업(이하 'AP 주상복합아파트 재건축사업'이라고 한다)을 추진하였는데, 2009. 3. 3., 2009. 5. 21., 2011. 6. 1. 3차례에 걸쳐 G로부터 AP 주상복합아파트 재건축사업에 관하여 '사업부지 전체에 대한 매매계약이 완료되고 사업계획승인 등 인·허가절차가 완료되어 분양성 및 적정이윤이 확보되는 경우'를 전제조건으로 유효기간이 3개월인 시공참여 의향서를 교부받았을 뿐, 공사도급계약 체결을 위한 구체적인 협의를 진행하지 못하였다.

이후 피고인은 AP 주상복합아파트 재건축사업에 대해 사업계획승인 등 인·허가절차는 물론 사업부지에 관한 매매계약을 체결하지 못한 상태에서 위 사업을 포기하였다.

AS 한옥마을 조성사업의 진행 경과와 E의 송금 등

피고인은 2009년경 이전부터 자신이 운영하던 S(이하 'S'라고 한다) 명의로 경기 AR 외 9필지(이하 'AS 한옥마을 부지'라고 한다)에서 한옥유스호스텔 및 전통한옥주택단지를 조성하는 사업(이하 'AS 한옥마을 조성사업'이라고 한다)을 추진하였다.

E는 2009. 9. 8. 그의 아들인 AM으로 하여금 피고인 명의의 계좌로 4억 원을 송금하도록 하였다. 피고인과 E는 2009. 9. 8. '피고인과 AM이 BE 외 3명으로부터 AS 한옥마을 부지에 포함된 경기 BF 외 4필지를 매매대금 25억 원에 공동으로 매수하되, 잔금지급 시 등기명의인이 변경될 수 있다'라는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 피고인은 BE 외 3명에게 계약금 명목으로 2억 5,000만 원을 지급하였다.

피고인과 BG은 2009. 10. 9. BH과, AS 한옥마을 부지에 포함된 경기 AR, BI 토지 등을 19억 원에 공동으로 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 날 계약금 명목으로 2억 원을 지급한 후, 피고인은 2010. 3. 15. S 명의로 BH으로부터 경기 AR 부동산을 11억 원에 매수하는 매매계약을 체결하였다.

위 AR 부동산에 관하여, 피고인이 2010. 4. 23. S 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마칠 당시 이미 채권최고액 4억 2,000만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 2010. 4. 23. 미지급 매매대금에 대한 담보로 매도인인 BH 앞으로 채권최고액 6억 원인 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 이후 2010. 7. 21. 공동매수 명의자인 BG 앞으로 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이전담보가등기가 마쳐졌다.

위 AR 부동산에 관하여, 피고인은 2010. 7. 21. E 앞으로 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 2012. 10. 12. 임의경매개시결정(의정부지방법원 BJ)이 있은 후 2013. 7. 10. 임의경매로 인한 매각이 이루어졌다.

피고인은 2012. 7. 5., 2013. 3. 27. 2차례에 걸쳐 G로부터 AS 한옥마을 조성사업에 관하여 '사업부지 전체에 대한 매매계약이 완료되고 사업계획승인 등 인·허가절차가 완료되어 분양성 및 적정이윤이 확보되는 경우'를 전제조건으로 유효기간이 3개월인 시공참여 의향서를 교부받았을 뿐 공사도급계약 체결을 위한 구체적인 협의를 진행한 적은 없고, AS 한옥마을 부지 중 경기 AR 부동산 외에는 그 소유권을 취득하지 못하였다.

J 한옥마을 부지에 관한 매매계약의 체결 등

피고인은 U, W, V, AW, AA(이하 통틀어 'U 등'이라고 한다) 소유의 T외 49필지 일대(이하 'J 한옥마을 부지'라고 한다)에서 전통한옥마을을 조성하는 사업(이하 'J 한옥마을 조성사업'이라고 한다)을 추진할 목적으로 2011. 6. 경 U과 V에게 '나는 한옥 전문가이다. G이 시공사로 될 것이다. 현재 AS 한옥마을 조성사업을 추진하고 있는데 그 부지를 담보로 제공할 테니 매매계약을 체결하자'라고 말하면서, J 한옥마을 부지를 매수하고자 하였다.

피고인은 2011. 6. 16. S 명의로 U 등과, 1 AA 소유의 T 외 10필지 부동산 및 그 지상 소나무묘목, 공작물 일체를 매매대금 23억 8,500만 원(계약금 2억 1,100만 원, 중도금 5억 원, 잔금 16억 7,400만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약, 2 AW 소유의 BK 외 6필지 부동산 및 그 지상 소나무묘목 일체를 매매대금 74억 원(계약금 7억 4,000만 원, 중도금 16억 5,000만 원, 잔금 50억 1,000만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약, 3 W 소유의 AK 부동산 및 그 지상 소나무묘목 일체를 매매대금 15억 7,000만 원(계약금 1억 5,700만 원, 중도금 3억 5,000만 원, 잔금 10억 6,300만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약, 4 V 소유의 AJ 외 13필지 부동산 및 그 지상 소나무묘목 일체를 매매대금 34억 2,000만 원(계약금 3억 4,200만 원, 중도금 7억 5,000만 원, 잔금 23억 2,800만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약, 5 U 소유의 BL 외 21필지 부동산 및 그 지상 소나무묘목 5,000주, 작황물 일체, 공작물 및 농기구 일체 등을 매매대금 101억 7,000만 원(계약금 10억 2,000만 원, 중도금 8억 600만 원, 잔금 83억 4,400만 원)에 매수한다는 내용의 매매계약(이하 통틀어 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 각 체결하면서, '1 계약금 및 중도금은 매매대상 부동산을 담보로 제공하여 받는 대출금으로 지급하고(단, 위 대출금에 대한 이자는 상환일까지 S에서 부담한다) 잔금은 2012. 12. 31.까지 지급하되, 2012. 12. 31.까지 부지 관련 인·허가를 취득하지 못하여 잔금지급이 지체될 경우 2012. 12. 31.까지 중도금 명목으로 7억 5,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 2013. 6. 30.까지 지급한다. 2 S는 계약이행(위 대출금의 상환 등 포함)의 담보로 계약금 및 중도금의 지급과 동시에 AS 한옥마을 부지(경기 AR 외 9필지)에 관하여 2순위 근저당권을 설정해 주고, AA를 채권자로 한 30억 원 상당의 금전 소비대차계약에 관한 공정증서를 작성한다'라고 약정하였다.

피고인은 2011. 7. 19. J 한옥마을 부지의 일부인 T 외 5필지 부동산에 관하여 S 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

U, W, V, AW과 S은 2012. 12. 18. 잔금지급일을 2012. 12. 31.에서 2013. 4. 30.로 변경하는 내용의 매매조건 변경합의를 각 체결하였고, U 등과 S는 2013. 1. 23. 'S가 중도금 지급의무 등 매매계약에 따른 의무를 불이행하고 있으므로 이를 2013. 2. 10.까지 이행하고, 잔금은 2013. 4. 30.까지 지급한다'라는 내용의 약정을 체결한 후, 피고인과 U 등 및 S는 2013. 2. 15. 중도금 및 잔금 등의 채무를 2013. 4. 30.까지 이행하기로 약정하고, 2013. 5. 1. 다시 위 채무의 변제기를 2013. 5. 23. 로 연장하기로 약정하였다.

이 사건 매매계약은 2013. 5. 27. 중도금 및 잔금 지급의무의 불이행을 이유로 한 U 등의 해제통보로 해제되었다.

피고인이 2013. 11. 4. U 등을 상대로 J 한옥마을 부지에 관하여 소유권이전등기절차 등의 이행을 구하는 소(서울중앙지방법원 2013가합80578호)를 제기하였는데, 위 법원은 2014. 5. 1. '이 사건 매매계약의 당사자는 피고인이 아니라 S이고, 이 사건 매매계약은 2013. 5. 27. 중도금 및 잔금 지급의무의 불이행을 이유로 해제되었다'라는 이유로 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2014. 5. 27. 확정되었다.

X 및 AL에 대한 대출 등

피고인은 2011. 7. 19. J 한옥마을 부지에 관하여 X조합(이하 'X'이라고 한다) 앞으로 채권최고액 78억 원의 근저당권을, AL조합(이하 'AL'이라고 한다) 앞으로 채권최고액 19억 5,000만 원의 근저당권을 각 설정하여 주고, X으로부터 60억 원, AL으로부터 15억 원을 각 대출받은 다음, 그 중 5억 원을 대출이자로 예치해두고 2011. 7. 21. U 등에게 계약금 및 일부 중도금 명목으로 나머지 70억 원을 지급하였다.

X 및 AL에 대한 위 각 대출금채무로 발생한 이자 중 2011. 8.부터 2012. 11.까지의 이자 합계 691,848,946원, 2013. 6.부터 2013. 9.까지의 이자 합계 177,643,610원은 피고인이, 2012. 12.부터 2013. 5.까지 및 2013. 10.부터 2015. 7.까지의 이자 합계 1,086,795,961원은 U 등이 각 납부하였다.

피고인은 2012. 10. 16. AL으로부터 U 소유의 AI 토지, V 소유의 AJ 토지, W 소유의 AK 토지를 공동담보로 하여 6억 5,000만 원을 대출받고, 같은 날 AL 앞으로 근저당권의 채권최고액을 19억 5,000만 원에서 27억 9,500만 원으로 증액하는 근저당권변경등기를 마쳐 주었다.

위 대출금채무의 변제가 연체되자, X은, 2013. 1. 7. 대출이자 34,020,845원, 2013. 1. 22. 대출이자 72,575,763원, 2013. 10. 17. 대출이자 65,371,172원, 2013. 11. 14. 대출이자 63,722,989원, 2013. 12. 6. 대출이자 77,864,824원의 지급을 독촉하였고, AL은, 2013. 1. 22. 대출이자 24,203,884원, 2013. 10. 18. 대출이자 23,825,665원, 2013. 11. 14. 대출이자 22,817,738원, 2013. 12. 6. 대출원금 및 이자 합계 2,177,541,837원의 지급을 독촉하였다.

S는 U 등에게, 2013. 1. 25. 'X 및 AL에 대한 대출금채무의 이자상환이 2013. 1. 25. 현재 2개월 연체되었으니 연체이자 합계 103,514,377원을 대위변제해 달라'고 요구하였고, 2013. 5. 28. 'X 및 AL에 대한 대출금채무의 이자상환이 2013. 5. 28. 현재 2개월 연체되었으니 연체이자 합계 98,105,251원을 대위변제해 달라'고 요구하였다.

U 등은 2015. 7. 27.경 피고인의 위 대출금채무에 대한 대위변제 명목으로 AL에 3,012,008,654원, X에 5,203,572,326원을 각 지급한 후, 2016. 1. 4. S와 피고인을 상대로 위 대위변제에 따른 구상금의 지급을 구하는 지급명령 (서울중앙지방법원 2015차60955호)을 받아 위 지급명령이 2016. 1. 23. 확정되었다.

J 한옥마을 조성사업의 추진 경과

S는 2011. 7. 10. J 한옥마을 조성사업으로 조성되는 한옥마을의 이름을 'BM'로 명명하고, 2011. 11. 10. J시와 'J시는 관계기관 협의 인·허가 등에 대하여 행정적 사항을 최대한 지원함을, S는 J 한옥마을 조성사업의 원활한 진행을 위한 사업부지를 확보하고 개발계획을 수립·시행함을 최대한 노력한다'라는 내용의 J 한옥마을 조성사업에 관한 협약을 체결하였다.

S는 2011. 12. 10. BN와 용역대금 30억 원에 J 한옥마을 조성사업과 관련된 인·허가업무 및 건축을 위한 설계용역계약을 체결하였다.

S는 AX과, 2012. 2. 3. 용역대금 4억 원에 J 한옥마을 조성사업에 관한 제2종 지구단위계획구역 지정 및 계획수립 용역계약을, 2012. 5. 2. 용역대금 1억 원에 J 한옥마을 조성사업에 관한 마케팅 용역계약을 각 체결하였다.

S는 2012. 3. 7. J시장에게 J 한옥마을 조성사업을 위한 제2종 지구단위계획의 입안을 제안하였다.

BO은 2012. 3. 7. S에 J 한옥마을 조성사업에 관하여 '사업부지 소유권확보 및 인·허가 완료, 전체 사업부지에 관한 신탁등기 완료 후 담보신탁수익증서의 발급, 내부 심의절차 완료'를 전제조건으로 부동산담보신탁 및 자금관리대리사무에 참여할 의향이 있다는 내용의 통지를 하였다.

S는 2012. 4. 25. BB, BA은행과 J 한옥마을 조성사업에 필요한 토지비 및 초기사업비 자금조달에 관한 금융대출자문계약을 체결하면서, 'J 한옥마을 조성사업에 대한 금융 대출지원은 추가로 체결되는 세부약정에서 정한 조건의 충족 및 내부승인을 전제조건으로 한다'라고 정하였다.

S는 AX과 체결한 위 각 용역계약에 따른 용역대금의 지급을 연체하자, 1 2012. 11. 7. 미지급 용역대금으로 2012. 11. 15.까지 10,000,000원, 2012. 11. 31.까지 66,363,636원을, 2 2013. 2. 13. 미지급 용역대금으로 2013. 2. 21.까지 40,000,000원, 2013. 4. 17.까지 124,363,630원을 각 지급하기로 약정하였고, 3 2013. 2. 13. '2012. 2. 3. 체결한 제2종 지구단위계획구역 지정 및 계획수립 용역계약 및 2012. 5. 2. 체결한 마케팅 용역계약에 따른 미지급 용역대금 164,363,636원 중 40,000,000원을 2013. 2. 21.까지 지급함과 동시에 지구단위계획구역 결정고시업무를 진행하고, 위 결정고시업무를 완료함과 동시에 220,000,000원을 지급한다'라는 내용의 협약을 체결하였으며, 4 2013. 2. 22. 미지급 용역대금으로 2013. 3. 5.까지 76,363,630원, 2013. 4. 17.까지 88,000,000원을 각 지급하기로 약정하였고, 5 2013. 2. 22. '제2종 지구단위계획구역 지정 및 계획수립 용역계약과 마케팅 용역계약에 따른 미지급 용역대금 164,363,636원 중 76,363,630원을 2013. 3. 5.까지 지급하고, 지구단위계획구역 결정고시업무를 완료함과 동시에 220,000,000원을 지급한다'라는 내용의 협약을 체결하였으며, 6. 2013. 3. 18. 「제2종 지구단위계획구역 지정 및 계획수립 용역계약과 마케팅 용역계약에 따른 미지급 용역대금 164,363,636원 중 30,000,000원을 2013. 3. 29.까지 지급하고, 지구단위계획구역 결정고시업무의 완료와 상관없이 2013. 4. 17.까지 220,000,000원을 지급한다'라는 내용의 협약을 체결하였고, 7 2013. 3. 18. '미지급 용역대금으로 2013. 3. 29.까지 30,000,000원, 2013. 4. 17.까지 134,363,630원을 각 지급하겠다'라는 내용의 이행각서를 작성·교부하였고, 피고인은 위 각 지급채무를 연대보증하였다.

G은 2013. 1. 7.경 내부적으로 'S가 제시한 사업성 분석 안에 대해 S 추정 판매가와 공사비로는 사업성이 없어 도급계약 체결이 불가하고, 다만 90% 이상 선분양시사업 참여 가능하다'라는 내용으로 J 한옥마을 조성사업에 대한 사업성을 검토하였다.

S에, BP은 2013. 4. 18., G은 2013. 5. 8., BQ은 2013. 5. 15., BR는 2013. 5. 20. J 한옥마을 조성사업에 관하여 '사업부지의 매입을 완료(제한물건 말소 및 명도 완료), 대지조성사업 추진을 위한 인·허가 완료, 전체 사업비 조달을 위한 대주단 참여 확정'을 전제조건으로 유효기간이 3개월인 시공참여 의향서를 각 교부하였다.

S는 BS일자 J 한옥마을의 표장으로 'BT', 'BU' 및 'BD', 'BV'를 서비스표등록원부에 각 등록하였다.

J시장은 2013. 6. 14. S의 위 입안 제안에 따라 J시 고시 BW로 J 한옥마을 부지에 관하여 지구단위계획구역으로 이를 결정·고시하였다.

S는 2014. 2. 11. AX에, '2014. 12. 31.까지 미지급 용역대금 344,363,630원을 지급하겠다' 라는 내용의 이행각서를, '2012. 2. 3. 체결한 J 한옥마을 대지조성사업 용역계약에 따른 용역대금 5억 원을 2014. 12. 31.까지 지급하겠다'라는 내용의 협약서를 각 작성·교부하였고, 피고인은 위 각 지급채무를 연대보증하였다.

피고인과 S 등은 2014. 12. 22. U 등에게 'J 한옥마을 조성사업에 관한 도시관리계획 결정과 관련된 도서, 설계도면과 일체의 권리 및 특허권 일체를 2015. 2. 28. 무상으로 조건 없이 양도한다'라는 내용의 양도서를 작성·교부하였다.

공통된 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 한편, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조).

판시 범죄사실 제1항 사기의 점에 관하여

먼저 피고인이 E로부터 어떠한 명목으로 4억 원을 송금받았는지를 살펴본다. 피고인 명의의 계좌로 4억 원이 송금된 날인 2009. 9. 8. '피고인과 AM이 AS 한 옥마을 부지 중 일부를 공동으로 매수한다'라는 내용의 매매계약서가 작성되고 같은 날 계약금 2억 5,000만 원이 지급된 점에 비추어, 피고인이 AS 한옥마을 부지 매수대금 명목으로 4억 원을 차용하였다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 위 기초 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 E와 그 처인 이은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 'AP 주상복합아파트의 분양대금 명목으로 4억 원을 지급하였다'라고 진술하였고, 부친인 E의 요구에 따라 4억 원을 직접 송금한 AM도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 'E를 통해 피고인이 AP 주상복합아파트 재건축사업을 진행한다는 말을 듣고 분양대금 명목으로 4억 원을 송금하였을 뿐 그 당시에 AS 한옥마을 조성사업에 대해서는 듣지 못하였다'라고 진술하였는데, 그 진술에 일관성이 있고 AM이 해외에서 귀국하면서 거주할 주택이 필요하였다는 정황에도 부합하여 그 진술을 신뢰할 수 있는 점, 2 피고인도 수사기관에서 'E에게 AP 주상복합아파트 재건축사업이 진행되면 아파트를 분양받을 수 있도록 노력하겠다고 이야기하였다'는 취지로 진술한 점(2018고합994 증거기록 1권 89쪽), 3 피고인이 4억 원을 송금받을 당시뿐만 아니라 이후에도 실제로 상당 기간 AP 주상복합아파트 재건축사업을 추진하려고 하였던 점, 4 4억 원을 송금할 당시 차용의 본질적 요소인 변제기나 이자율, 변제방법 등에 대해 별도로 정하지 않았던 것으로 보이는 점(다만, 피고인이 AP 주상복합아파트 재건축사업을 완전히 포기한 후에 E에게 AS 한옥마을 조성사업에 대한 PF 대출이 실행되면 이자 5,000만 원을 더하여 변제하겠다고 말한 사실은 인정된다), 5 위 4억 원 중 2억 5,000만 원이 AS 한옥마을 부지 중 일부에 관한 매매계약의 계약금으로 지출되었다고 하더라도, 이는 E가 일시적으로 AS 한옥마을 조성사업에 전용하는 것에 동의하여 이루어진 것으로 보이는 점, 6 AM이 AS 한옥마을 부지 중 일부인 경기 BF 외 4필지에 관한 매매계약의 실제 공동 매수인이 아니라 기지급된 4억 원에 대한 담보 목적으로 형식상 공동매수인에 포함되어 있었고, 이후 AS 한옥마을 조성사업을 실제로 추진하던 S 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐질 것이 예정되어 있었던 점(BG도 AS 한옥마을 부지 중 일부인 경기 AR 부동산에 관한 매매계약의 공동매수인에 포함되어 있었는데, 실제로는 S 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 BG 앞으로 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이 전담보가등기가 마쳐졌다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 E로부터 AP 주상복합아파트 분양대금 명목으로 4억 원을 지급받은 것으로 인정된다.

다음으로 피고인이 E를 기망하여 4억 원을 편취하였는지를 살펴본다. 위 기초 사실에 의하면, 피고인이 4억 원을 송금받을 당시 AP 주상복합아파트 재건축사업 부지를 전혀 취득하지 못하였을 뿐만 아니라, 현실적으로 금융기관으로부터 대출을 받기도 어려운 상황이었고, G 등의 시공사와 공사도급계약을 체결할 형편도 아니었으므로, 피고인이 E로부터 AP 주상복합아파트 분양대금 명목으로 4억 원을 송금받더라도 약속대로 E에게 AP 주상복합아파트를 분양해 주는 것이 불확실하다는 점을 인식하면서도 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속하는 방법으로 4억 원을 건네받았다고 볼 수 있다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 넉넉히 인정된다.

피고인이 충분한 담보를 제공하여 사기죄 성립에 영향이 있는지 살펴본다.

사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 허위 사실을 말하는 등으로 상대방을 기망하여 재물을 교부받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의 사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대여금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조).

앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 4억 원에 대한 담보로 2010. 7. 21. 경기 AR 부동산에 관하여 E 앞으로 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기, 2013. 6. 4. 보령시 AE 부동산에 관하여 AM 앞으로 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 각 마쳐 준 사실은 인정되나, 이는 피고인이 E를 기망하여 4억 원을 편취한 날인 2009. 9. 8. 이후에 이루어진 것에 불과하고, 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 E를 기망하여 4억 원을 편취한 이상 충분한 담보를 제공하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 게다가 위 기초 사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 경기 AR 부동산에 관하여, E 앞으로 근저당권이 설정될 당시 이미 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이전담보가등기와 채권최고액 합계 10억 2000만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 2012. 10. 12. 임의경매가 개시되어 2013. 7. 10. 매각된 점, 2 보령시 AE 부동산에 관하여, AM 앞으로 근저당권이 설정될 무렵인 2013. 6. 4. 이미 채권최고액 합계 6억 300만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 2013. 8. 21. 임의경매가 개시되어 2014. 10. 28. 매각된 점, 3 위 각 임의경매절차에서 E나 AM은 전혀 배당받지 못한 점 등에 비추어 보면,

따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수 없다.

판시 범죄사실 제2, 3, 4항 사기의 점에 관하여(J 한옥마을 조성사업 관련) 1) J 한옥마을 조성사업을 추진할 의사나 능력이 있었는지 여부 가) 이 사건 매매계약 체결 당시의 사정 위에서 인정한 사실관계 및 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1 PF(Project Financing) 대출을 이용한 부동산개발 사업은 사업시행자가 소규모의 자기 자본만을 투여하고 대부분의 소요 비용을 PF 대출금에 의존하는 사업형태이기 때문에, 사업부지 소유자, 시공사, PF 대출기관의 의사나 이해관계 등과 같은 여러 외부적 요인에 의하여 사업의 성사 여부나 진행 속도가 결정될 여지가 크고, 일단 사업이 시작된 다음에도 이러한 요인들의 사정변경으로 인하여 도중에 사업이 좌초될 위험 또한 높다. 피고인은 자신이 보유하고 있는 자금은 전혀 없이 이 사건 매매계약에 따른 계약금과 중도금을 물상보증 방식으로 대출받아 지급하기로 하고, 위 대출금에 대한 이자는 자신이 부담하되 그 이자 중 5억 원은 위 대출금의 일부로 조달하며, 잔금은 2012. 12. 31.까지 지급하되 잔금지급이 지체될 경우 2012. 12. 31.까지 중도금 명목으로 7억 5,000만 원, 2013. 6. 30.까지 나머지 잔금을 지급하기로 약정하면서도, 그 자금 대부분을 막연히 PF 대출을 받아 조달하려고 계획하였을 뿐 달리 현실적인 자금조달 방법을 마련해두지 않았으므로, 이 사건 매매계약 체결 후 약 18개월 안에 PF 대출이 실행되지 않는 한 위 대출금에 대한 이자는 물론 잔금을 지급할 능력이나 방법이 없었다. 결국 피고인이 J 한옥마을 조성사업을 정상적으로 추진하기 위해서는 우선적으로 J 한옥마을 부지의 소유권을 취득할 필요가 있었는데, 그 부지에 관한 매매계약만 체결하였을 뿐, 매매대금 총 249억 4,500만 원(=23억 8,500만 원 + 74억 원 + 15억 7,000만 원 + 34억 2,000만 원 + 101억 7,000만 원) 중 70억 원에 대해서는 물상보증받는 방법으로 대출을 받아 충당한 것에 불과하고, 나머지 매매대금의 조달에 대해서는 실행 여부가 불투명하여 실패 위험이 상당한 PF 대출에만 의존하고 있었다. 2 금융기관으로부터 PF 대출을 받기 위해서는 필수적으로 시공사의 지급보증을 받아야 하는 상황이었는데, 일반적으로 시공사들은 '사업부지 매입완료, 대지조성 사업 추진을 위한 인·허가 완료'를 전제조건으로 PF 대출에 대해 지급보증을 하여주었다. 그런데 별도의 자금력 없이 오로지 PF 대출금으로 잔금지급에 충당해야 하는 상황에서 PF 대출 실행 전에 사업부지의 매입완료가 이루어질 가능성은 매우 희박하고, 건축허가 등의 관련 인허가를 받기 위해서는 건축설계가 먼저 이루어져야 하고 건축설계를 위해서는 상당한 설계비용이 필요한데 그 자금 역시 조달할 자력이나 방법이 마땅히 없었다. 3 피고인은 J 한옥마을 조성사업을 추진하기 이전에도, AP 주상복합아파트 재건축사업을 추진하려고 하였으나 사업부지에 관한 매매계약조차 체결하지 못한 채로 그 사업을 포기하였고, AS 한옥마을 조성사업은 전체 부지 9필지 중 1필지만 소유권을 취득한 상태였고, 그것마저 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이전담보가등기와 채권최고액 합계 10억 5,000만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있어 재산적 가치가 거의 없었다. 피고인은 AS 한옥마을 조성사업이나 AP 주상복합아파트 재건축사업을 추진하는 과정에서 건설사로부터 '사업부지 전체에 대한 매매계약이 완료되고 사업계획승인 등 인·허가 절차가 완료되어 분양성 및 적정이윤이 확보되는 경우'를 전제조건으로 유효기간이 3개월인 시공참여 의향서를 교부받았을 뿐이고, 위 각 사업과 관련하여 G을 포함한 건설사들과 공사도급계약 체결을 위한 구체적인 협의조차 제대로 진행하지 못하였다. 결국 피고인은 한옥마을 조성사업 등을 포함한 부동산개발 사업을 추진하여 성공하거나 그 사업을 어느 정도 진행시켜 구체화한 경험이 없었다. 4 AS 한옥마을 조성사업을 추진하는 과정에서 E로부터 AP 주상복합아파트 분양대금 명목으로 4억 원을 받아 사업자금으로 전용하고 사채업자로부터 대출을 받아 사업자금으로 사용함으로써 피고인이나 피고인이 운영하는 회사는 상당한 부채를 부담하고 있었다. 5 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 계약이행(위 대출금의 상환 등 포함)의 담보로 AS 한옥마을 부지인 경기 AR 외 9필지에 관하여 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하였으나, 위 9필지 중 1필지의 소유권만 취득한 상태였고, 그것마저 앞서 본 바와 같이 재산적 가치가 거의 없었다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 약정한 위 계약이행의 담보를 제공할 능력이나 의사조차 없었고, 이러한 사정을 U 등에게 알리지도 않았다. 6 피고인은 AP 주상복합아파트 재건축사업을 추진한다는 명분으로 자금을 편취하여 AS 한옥마을 조성사업을 추진하려다가 추가 자금조달이 여의치 않자, 곧바로 성공가능성이 희박하여 사실상 포기한 AS 한옥마을 조성사업을 담보로 무리하게 돈을 차용하여 상당한 채무를 부담한 상태에서 자금조달이나 사업 진행에 대한 구체적·현실적 계획 없이 막연하게 돌려막기식으로 J 한옥마을 조성사업을 추진하려 하였고, 그러한 관계로 사업이 외부적 요인으로 제대로 진행되지 않을 수 있다는 사정을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다.

이 사건 매매계약 체결 이후의 사정 위에서 인정한 사실관계 및 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1 피고인은 E로부터 AP 주상복합아파트 분양대금 명목으로 받은 4억 원 중 일부로 경기 BF 외 4필지에 관한 매매계약의 계약금을 지급하였는데, 이후 나머지 매매대금을 지급하지 못하여 그 소유권을 취득하지 못한 것으로 보이고, 경기 AR 부동산을 BG과 공동으로 매수하기로 한 후 미지급 매매대금에 대한 담보로 매도인인 BH 앞으로 채권최고액 6억 원인 근저당권설정등기를 마쳐줌과 동시에 S 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 위와 같이 E로부터 받은 4억 원에 대한 담보로 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 이후 채무를 변제하지 못하여 임의경매로 그 소유권을 상실하였다. 즉 피고인은 S를 통해 J 한옥마을 조성사업과 동시에 AS 한옥마을 조성사업을 추진하였는데, 현실적인 사업자금 조달계획이나 자력 없이 제3자로부터 돈을 차용하여 매매대금을 지급하거나 매매대금의 지급에 갈음하여 매수대상 부동산을 담보로 제공하고 일시적으로 소유권을 취득하는 등의 방법으로 무리하게 사업을 추진하는 바람에 끝내 큰 손실만 입은 채로 AS 한옥마을 조성사업을 포기하였다. 2 피고인은 자신이 부담하기로 약정했던 이 사건 매매계약에 따른 대출금채무에 대한 이자를 제대로 납입하지 못하여 U 등에게 대출이자의 상환을 요구하였고, 연체가 계속되어 임의경매 진행이 예상되자 U 등은 위 대출금채무를 대위변제하기에 이르렀다. 3 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 아무리 늦어도 2012. 12. 31.까지는 7억 5,000만 원을 지급할 의무가 있었는데 이를 이행하지 못하였고, PF 대출과 관련한 가시적인 성과를 내지 못한 채 잔금지급일만을 수차례 연장하여 왔다. 이 사건 매매계약이 해제된 후 U 등이 피고인에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 가져오면 다시 매매계약을 체결해 주겠다고 약속하였더라도, 위 잔금은 물론 대출이자조차 제대로 변제하지 못하였던 피고인이 이 사건 매매계약 해제 후 위 잔금을 조달할 가능성은 매우 희박하였다. 4 피고인은 AX과 2012. 2. 3., 2012. 5. 2. J 한옥마을 조성사업에 관한 용역계약을 각 체결하고 사업을 일부 진행하였으나, 자력이나 구체적인 자금조달 계획 없이 사업을 추진하는 바람에 2012. 11. 7.부터는 용역대금을 제대로 지급하지 못하여 수차례 지급독촉을 받았고, 2014. 2. 11. 기준으로 AX에 대해 최소 344,363,630원 상당의 용역대금채무를 부담하였던 것으로 보인다. 5 BB, BA은행과의 금융대출자문계약은 BB이나 BA은행이 확정적으로 대출을 실행해 주겠다는 것이 아니라 토지비 및 초기사업비 500억 원 상당의 자금조달에 관하여 금융대출자문을 해주겠다는 취지에 불과하고, 금융기관의 대출의향서는 S가 사업부지 전체에 대한 매매계약을 체결하고 건축허가를 득하는 등의 여러 전제조건이 성취될 경우 금융을 주선할 의향이 있다는 취지에 불과하다. 6 피고인이 시공사로 정하였다고 주장하는 건설사인 G은 J 한옥마을 조성사업의 시공사로 참여하기로 정한 바 없이 2013. 1. 7.경 내부적으로 J 한옥마을 조성사업의 사업성을 검토한 결과 사업성이 결여되었다고 판단하고, 사실상 불가능에 가까운 90% 이상의 사전 분양을 시공참여 조건으로 내세운 다음 더 이상 구체적으로 사업을 추진하지는 않았다. 7 S는 G 등으로부터 시공참여 의향서를 받았으나, 위 의향서는 '사업부지 전체에 대한 매매계약이 완료되고 사업계획승인 등 인·허가 절차가 완료되어 분양성 및 적정이윤이 확보되는 경우를 전제조건으로 J 한옥마을 조성사업의 시공에 참여할 의향이 있다'라는 내용에 불과하고, 유효기간도 발급일로부터 3개월로 정해져 있었다. 8 피고인은 더 이상 J 한옥마을 조성사업을 추진할 수 없게 되자 2014. 12. 22. U 등에게 J 한옥마을 조성사업과 관련된 권리 일체를 무상으로 조건 없이 양도하기로 하는 약정을 체결하여 사실상 J 한옥마을 조성사업을 포기하기에 이르렀다. 4 피고인은 J 한옥마을 부지에 관한 지구단위계획 결정·고시 이후 BA은행으로부터 450억 원 상당의 PF 대출에 대한 승인까지 받았는데 U 등이 토지대금을 일시불로 달라고 요구하는 바람에 PF 대출이 무산되었다고 주장하나, 피고인이 450억 원 상당의 PF 대출에 대한 승인을 받았다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, 위 결정·고시 이전에 이 사건 매매계약이 중도금 및 잔금 지급의무의 불이행을 이유로 이미 해제되었을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약 및 그 계약내용을 일부 수정한 약정에서 정한 바와 다른 잔금지급조건을 주장하여 PF 대출 무산에 대해 상대방을 탓할 수도 없다.

소결론 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약 체결 당시 및 이후의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 매매계약을 체결할 당시부터 J 한옥마을 조성사업을 추진할 의사나 능력이 없었다고 인정된다.

판시 범죄사실 제2항에 관한 판단

이 부분과 관련하여 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

K 아파트에 관하여, 피고인은 2011. 3. 30. 채무자를 피고인으로 하여 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권을 설정하고 2014. 5. 2. 위 근저당권을 말소한 후, 같은 날 채무자를 피고인으로 하여 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였다.

N 대지에 관하여, 피고인은 2014. 5. 2. 채무자를 피고인으로 하여 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정한 후 2014. 11. 14. 위 근저당권을 말소하였다.

M 임야에 관하여, 피고인은 P 임야를 공동담보로 채무자를 피고인으로 하여, 2014. 5. 28. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정한 후 2016. 1. 19. 위 근저당권을 말소하였고, 2016. 1. 19. 채권최고액 9억 원의 근저당권, 2016. 6. 1. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 각 설정하였다.

P 임야(이하 위 각 부동산을 통틀어 'K 아파트 등'이라고 한다)에 관하여, 피고인은 M 임야를 공동담보로 채무자를 피고인으로 하여, 2014. 5. 29. 채권최고액 3억 원의 근저당권, 2016. 1. 15. 채권최고액 9억 원의 근저당권을 각 설정하였고, 2016. 1. 18. 위 채권최고액 3억 원의 근저당권을 말소한 후 2016. 5. 31. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였다.

피고인은 2014. 5. 21. S 명의로 E와, 입주예정일을 2016년 초(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보키로 함)로 정하여 J 한옥마을 내 한옥을 공급금액 25억 원에 공급하는 내용의 사전 청약계약을 체결하였고, 같은 날 K 아파트 등의 대금을 50억 원으로 정하여 J 한옥마을 내 한옥 2채에 대한 분양권과 교환하기로 하고 위 대금은 위 사전 청약계약의 체결로 지급되었음을 확인하는 약정을 체결하였다.

구체적 판단 피고인이 K 아파트 등에 관한 근저당권 설정에 필요한 서류 일체를 제공받을 당시 J 한옥마을 조성사업을 추진할 의사나 능력이 없었던 점은 앞서 본 바와 같고, 여기에다 앞서 인정한 사실관계 및 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인이 위 서류 일체를 제공받을 무렵에는 이 사건 매매계약이 피고인의 의무 불이행을 이유로 이미 해제되어 J 한옥마을 조성사업을 계속 추진하는 것이 사실상 불가능했고, 2~3개월 안에 사업자금을 투자 또는 대출받기로 정해진 바도 없었으며, 재정상태가 어려워 K 아파트 등에 관하여 설정한 근저당권을 말소할 자금을 마련할 가능성도 매우 희박했던 점, 2 그럼에도 피고인은 E에게 당시의 사업진행현황 및 재정상태 등에 관하여 제대로 고지하지 아니한 채, 2~3개월 안에 근저당권을 말소해주거나 약 25억 원 상당의 한옥 2채를 제공해주겠다고 약속한 점, 3 만약 E가 사업진행현황 및 재정상태 등을 제대로 알았더라면 K 아파트 등에 근저당권을 설정해주지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 K 아파트 등에 관하여 근저당권을 설정받더라도 약속대로 E에게 위 근저당권을 말소해주거나 한옥 2채를 분양해 주는 것이 불확실하다는 점을 충분히 인식하면서도 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속하는 방법으로 K 아파트 등에 관하여 근저당권을 설정받았다고 할 것이므로, 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수 없다.

판시 범죄사실 제3항에 관한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 3.경 이에게 'J 한옥마을 조성사업을 정상적으로 진행하여 신용카드 사용대금을 반드시 지급하겠다'라고 말한 사실, 피고인은 2014. 3. 24.부터 2017. 8. 28.까지 사무실 운영비용 등의 명목으로 O 명의의 신용카드를 빌려 별지 범죄일람표 기재와 같이 사용하였고, O은 위 신용카드 사용대금을 전부 지급한 사실이 인정된다. 피고인이 O으로부터 신용카드를 교부받을 당시 J 한옥마을 조성사업을 추진할 의사나 능력이 없었던 점은 앞서 본 바와 같고, 여기에다 앞서 인정한 사실관계 및 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인이 O으로부터 신용카드를 교부받을 무렵에는 이 사건 매매계약이 피고인의 의무 불이행을 이유로 이미 해제되어 J 한옥마을 조성사업을 계속 추진하는 것이 사실상 불가능했고, 재정상태가 어려워 신용카드를 빌려 사용하더라도 그 사용대금을 지급할 가능성이 매우 희박했던 점, 2 그럼에도 피고인은 O에게 당시의 사업진행현황 및 재정상태 등에 관하여 제대로 고지하지 아니한 채, 신용카드를 2개월 정도 사용하고 그 사용대금을 지급하겠다고 약속한 점, 3 만약 O이 사업진행현황 및 재정상태 등을 제대로 알았더라면 신용카드를 사용하라고 교부하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 신용카드를 빌려 사용하더라도 약속대로 O에게 그 사용대금을 지급해 주는 것이 불확실하다는 점을 충분히 인식하면서도 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속을 하는 방법으로 신용카드를 빌려 사용하였다고 할 것이므로, 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다.

판시 범죄사실 제4의 가항에 관한 판단

이 부분과 관련하여 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

S는 보령시 AE 부동산을 소유한 AB 발행주식 전부를 양수하기로 하고, 2011. 11. 23. U과 '입주예정일이 2015년 초인 J 한옥마을 내 한옥 1채를 10억 원에 분양하되 위 분양대금은 모두 납부되었다'라는 내용의 주택공급계약을 체결하였다.

W, U, V은 2011. 12. 19. 피고인에게 각각 AB 발행주식 3,000주를 1,500만 원에, 3,000주를 1,500만 원에, 2,000주를 1,000만 원에 양도하기로 하는 주식양도계약을 체결하였고, AD은 2012. 3. 22. 피고인에게 AB 발행주식 2,000주를 1,000만 원에 양도하기로 하는 주식양도계약을 체결하였다.

U, W, V은 2012. 1. 12. 피고인에게 'AB에 관하여 2011. 12. 19. 체결된 주식양도계약의 양도대금은 위 주택공급계약의 체결로 완납되었다'라는 내용의 대금지급 완불증을 작성·교부하였다.

피고인은 2012. 2. 6. AB의 상호를 AC로 변경하였고, 같은 날 대표자 사내이사로 취임하였다.

보령시 AE 부동산에 관하여, 2004. 5. 24. 근저당권자 BX단체, 채무자 BY, 채권최고액 4억 6,800만 원인 근저당권설정등기가, 2012. 2. 22. 근저당권자 BZ, 채무자 S, 채권최고액 1억 3,500만 원인 근저당권설정등기가, 2013. 6. 4. 근저당권자 AM, 채무자 AB, 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐졌고, 2013. 8. 21. 임의경매개시결정(대전지방법원 홍성지원 CA)이 내려진 후 2014. 10. 28. 임의경매로 인한 매각이 이루어졌다.

피고인의 기망행위 인정 여부 앞서 인정한 사실관계 및 거시한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 AB의 공동대표인 U에게 '한옥 300여 채를 신축하여 분양하는 사업에 여러 개의 법인이 필요하다. 당신이 소유한 여러 법인 중 AB과 법인 소유 부동산을 넘겨주면 조성하는 한옥마을에서 분양가 10억 원 상당의 한옥 1채를 분양해 주겠다'라고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1 U은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인으로부터 한옥 300여 채를 신축하여 분양하는 사업에 여러 개의 법인이 필요한데, 당신이 소유한 여러 법인 중 AB과 그 소유 부동산을 넘겨주면 조성하는 한옥마을에서 분양가 10억 원 상당의 한옥 1채를 분양해주겠다는 말을 들었다'라고 일관되게 진술하고 있고, 아래에서 살펴보는 다른 정황에 비추어 U의 위와 같은 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2 이 사건 매매계약을 중개한 AO도 수사기관에서 '피고인으로부터 건축허가를 간단히 받기 위해 세대를 쪼개서 여러 개 법인에서 허가를 득하면 빠르기 때문에 여러 법인이 필요하다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다(2019고합2 증거기록 2328쪽), 3 피고인은 W, U, V으로부터 AB 발행주식을 양도받고 얼마 지나지 않아, AB의 상호를 J 한옥마을의 이름과 같이 'AC'로 변경함과 동시에 대표자 사내이사로 취임한 후 곧바로 AB이 소유하였던 부동산을 담보로 제공하고 사채업자로부터 돈을 차용하였으며, 차용금을 직원들 인건비 및 인·허가 비용, 사무실 운영비 등으로 전부 사용하였다고 진술하였다(2019고합2 증거기록 688쪽), 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인이 U의 부당한 요구를 어쩔 수 없이 받아들여 AB 발행주식을 인수하였던 것으로 보이지는 않는다.

피고인의 편취 범의 인정 여부 위에서 인정한 사실관계에다 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약 체결 당시 및 이후의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 U, W, V, AD으로부터 AB 발행주식 전체를 양도받더라도 약속대로 J 한옥마을 내 분양가 10억 원 상당의 한옥 1채를 분양해 주는 것이 불확실하다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 U, W, V, AD에게 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속하는 방법으로 AB 발행주식 전체를 양도받았다고 할 것이므로, 피고인의 편취 범의가 넉넉히 인정된다.

소결론 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들일 수 없다.

판시 범죄사실 제4의 나항에 관한 판단

이 부분과 관련하여 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

AF은 2011. 12. 12. S 소속 직원인 CB과 성남시 분당구 AG아파트 AH호(이하 'AG 아파트'라고 한다)를 매도하는 계약을 체결하고, 2012. 1. 12. CB에게 '위 매매계약에 따른 매매대금은 J 한옥마을 내 한옥 1채에 관한 공급계약의 체결로 지급되었다' 라는 내용의 부동산 매매대금 완불증을 작성·교부하였다.

피고인은 2012. 1. 19. S 명의로 AF과 '2015년 초 입주예정인 J 한옥마을 내 한옥 1채를 7억 5,000만 원에 분양하되 위 분양대금은 모두 납부되었다'라는 내용의 공급계약을 체결하였다.

AF은 2012. 1. 19. S와, AG 아파트와 J 한옥마을 내 한옥 1채를 상호 교환하기로 하는 내용의 계약을 체결하면서, 위 각 부동산에 대한 교환대금을 각 7억 5,000만 원으로 정하였다.

AG 아파트에 관하여, 1996. 11. 8. U 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2003. 10. 16. AF 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2012. 1. 27. S 앞으로 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. 2003. 10. 14. 근저당권자 CC은행, 채무자 U, 채권최고액 1억 4,160만 원인 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 2011. 10. 17. 말소되었고, 2012. 1. 27. 근저당권자 BZ, 채무자 S, 채권최고액 1억 2,000만 원인 근저당권설정등기가, 2012. 2. 3. 근저당권자 CD은행, 채무자 S, 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐졌으며, 2013. 4. 11. 임의경매개시결정(수원지방법원 성남지원 CE)이 내려진 후 2016. 6. 20. 임의경매로 인한 매각이 이루어졌다.

피고인의 기망행위 인정 여부 앞서 인정한 사실관계 및 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 V에게 '당신 어머니 명의인 아파트를 J 한옥마을 조성사업을 위해서 G 직원 숙소로 사용할 테니 소유권을 넘겨 달라. 아파트 소유권을 넘겨주면 조성하는 한옥마을에서 분양가 7억 5,000만 원 상당의 한옥 1채를 분양해주겠다'라고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1 V은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인으로부터 당신 어머니 명의의 아파트를 J 한옥마을 조성사업을 위해서 G 직원 숙소로 사용할 테니 소유권을 넘겨 달라. 아파트 소유권을 넘겨주면 조성하는 한옥마을에서 분양가 7억 5,000만 원 상당의 한옥 1채를 분양해주겠다는 말을 들었다'라고 일관되게 진술하고 있고, 아래에서 살펴보는 다른 정황에 비추어 V의 위와 같은 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2 이 사건 매매계약을 중개한 AO은 수사기관에서 '피고인으로부터 AG 아파트를 받아 G 직원 숙소로 사용하려고 했는데 지금은 CB 과장이 사용하고 있다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였고(2019고합2 증거기록 2329쪽), 실제로 S 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후에 CB이 AG 아파트에서 거주하기도 하였다. 3 피고인은 수사기관에서 '반드시 직원 숙소로 사용하겠다고 하면서 넘겨받은 것이 아니라 사용 용도를 찾다보면 나중에 G 직원 숙소로도 사용할 수 있겠다는 생각이 들었다'는 취지로 진술하였다 (2019고합2 증거기록 690쪽). 4 피고인은 AG 아파트의 소유권을 넘겨받고 얼마 지나지 않아, AG 아파트를 담보로 제공하고 사채업자로부터 돈을 차용하였고, 차용금을 금융이자 및 사무실 임대료, 직원 인건비 등으로 사용하였다고 진술하였다(2019고합2 증거기록 691쪽). 5 피고인은 AG 아파트의 실소유자가 U임을 전제로 U이 1가구 2주택에 따른 부담으로 피고인에게 AG 아파트를 억지로 떠넘겼다고 주장하나, ᄀ AG 아파트에 관하여 2003. 10. 16. AF 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 이를 U 소유라고 볼 수 없고, U이 2003. 10. 14. AG 아파트를 담보로 대출을 받았다는 사정만으로 U이 명의신탁자라고 인정하기도 어려운 점, ᄂ 피고인이 AG 아파트를 담보로 차용한 돈 중 2억 원을 AF의 아들인 V에게 교부한 점(2019고합2 증거기록 691쪽), ᄃ 피고인도 수사기관에서 'V이 AG 아파트의 소유자로서 AF 명의를 사용하였다'는 취지로 진술한 점(2019고합2 증거기록 215쪽) 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다.

피고인의 편취 범의 인정 여부 위에서 인정한 사실관계에다 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약 체결 당시 및 이후의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 AG 아파트를 양도받더라도 약속대로 V에게 J 한옥마을 내 분양가 7억 5,000만 원 상당의 한옥 1채를 분양해 주는 것이 불확실하다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 V에게 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속하는 방법으로 AF 명의의 AG 아파트의 소유권을 이전받았다고 할 것이므로, 피고인의 편취 범의가 넉넉히 인정된다.

소결론 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다.

판시 범죄사실 제4의 다항에 관한 판단

이 부분과 관련하여 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

U, AY, AZ은 2012. 9. 28. 피고인에게 각각 AN 발행주식 14,000주를 7,000만 원에, 3,000주를 1,500만 원에, 3,000주를 1,500만 원에 양도하기로 하는 주식양도계약을 체결하였다.

피고인은 2012. 10. 16. 위 기초 사실 라의 3)항 기재와 같이 U, V, W 소유의 소재 토지를 공동담보로 하여 6억 5,000만 원을 대출받고 그 중 1억 3,000만 원을 위 주식양수대금 명목으로 지급하였다.

U, AY, AZ은 2012. 10. 17. 피고인에게 '2012. 9. 28. 체결한 주식양도계약에 따른 양도대금 및 BMW 730d(CF) 차량의 매매대금모두 납입되었다'라는 내용의 대금지급 완불증을 작성·교부하였다.

피고인의 기망행위 인정 여부 앞서 인정한 사실관계 및 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 U, V, W에게 'J 한옥마을 조성사업이 잘 진행되고 있으므로, 추가 대출을 받을 수 있도록 당신들의 부동산으로 물상보증을 해주면 예정일에 사업부지에 대한 잔금을 지급하겠다'라고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1 U과 V은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 J 한옥마을 조성사업이 잘 진행되고 있으므로, 추가 대출을 받을 수 있도록 당신들의 부동산으로 물상보증을 해주면 예정일에 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하겠다고 말하였다'는 취지로 진술하고 있고, 아래에서 살펴보는 다른 정황에 비추어 위 각 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2 피고인은 수사기관에서 'J 한옥마을 조성사업이 잘 진행되고 있으므로 잔금지급일에 잔금을 지급하겠다고 약속한 사실이 있는가요'라는 질문에 대해 '네 맞습니다. BA은행으로부터 PF 대출을 받기로 거의 확정되었는데 토지대금을 일시불로 달라고 요구하는 바람에 PF 대출이 무산되었다'는 취지로 답변하였다(2019고합2 증거기록 693쪽). 3 U, V, W는 추가 대출 당시 당연히 J 한옥마을 조성사업이 잘 진행되고 있어 약 2개월 후에 예정된 잔금지급일에 잔금이 지급될 것으로 기대하고 물상보증에 따른 추가 대출에 동의하였던 것으로 보이고, 피고인으로부터 예정대로 잔금을 지급하겠다는 말을 듣지 않았다면 75억 원 상당의 대출금채무에 대해 물상보증한 상태에서 6억 5,000만 원 상당의 추가 대출에 동의하지 않았을 것으로 보인다.

피고인의 편취 범의 인정 여부 위에서 인정한 사실관계에다 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약 체결 당시 및 이후의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 추가 대출을 받을 수 있도록 U, V, W 소유의 부동산을 담보로 제공받더라도 약속대로 2012. 12. 31.까지 잔금을 지급하는 것이 불확실하다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 U, V, W에게 이러한 사정을 제대로 알리지 아니한 채 그 이행을 약속하는 방법으로 U, V, W 소유의 부동산을 담보로 제공받았다고 할 것이므로, 피고인의 편취 범의가 넉넉히 인정된다.

소결론 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들일 수 없다.

제1, 2, 3범죄[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 11년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

유리한 사정 : 피고인이 오로지 피해자들로부터 금원을 편취할 목적으로 형식적으로만 부동산개발 사업을 내세운 것은 아닌 것으로 보이고, 자신의 재정상태 및 시행능력이 부족함에도 불구하고 사업을 확장함에 따라 사업진행에 차질이 생겼고 이를 해결하여 계속 사업을 진행해보고자 하는 욕심 때문에 무리하게 자금을 조달하여 이 사건 범행에 이른 것으로 범행의 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인이 취득한 이익 중 상당 부분은 사업비로 지출된 것으로 보이고, 피해금액에 비하여 피고인이 실제로 취득한 이익은 비교적 크지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점

불리한 사정: 이 사건 범행은 피고인이 AP 주상복합아파트 재건축사업이나 J 한옥마을 조성사업을 추진할 의사나 능력이 없었음에도 확실한 사업계획이나 자금조달계획 없이 막연히 부동산개발 사업을 한다는 명목으로 마치 위 각 사업이 정상적으로 진행되어 피해자들에게 돈을 변제하거나 아파트 또는 한옥을 분양해 줄 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 금원을 편취하거나 재산상 이익을 얻는 범행을 상당 기간 계속적으로 반복하였고, 그 피해금액도 합계 50억 원 이상에 이르는 거액으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 피해자들로부터 용서를 받지 못하였으며, 피해자들에게 위와 같은 거액의 피해를 입히고 그 피해를 대부분 회복시켜 주지 못하였음에도 오로지 외부적인 요인만을 탓하면서 이 사건 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 없는 점(E는 선고기일 직전 고소취하서를 제출하였으나, 실제로 피해회복이 이루어졌다거나 진정으로 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 마음에서 이루어진 것으로 보이지 않고, 단지 아무런 재산이 없는 피고인을 구금시켜 봐야 피해회복을 하는 것이 불가능하고 피고인이 구금상태에서 벗어서 사업을 다시 진행하는 것이 피해회복에 도움이 될 것이라는 막연한 생각에서 부득이 취한 행동으로 보이며, 그 직후 위 취하서를 철회한다는 서면을 제출하였다), 피고인은 동종 범죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인은 AF에게 CH의 Q에 대한 잔금채권 중 7억 5,000만 원을 양도한 것이고, CK에게 양도한 근저당권부 채권은 위 잔금채권과는 별개로 S가 CH에 대해 가지고 있었던 9억 원 상당의 근저당권부 채권의 일부이므로, 위 잔금채권의 양도로 위 근저당권부 채권이 소멸하였다고 볼 수 없다.

CK은 피고인에게 6억 원 상당의 채무를 면제하는 의사표시를 한 사실이 없고, 이후 Q으로부터 6억 원을 변제받아 어떠한 손해도 입지 않았다.

인정 사실

Q과 CH 사이의 매매계약 체결

CH은 2007. 11. 15. , K아파트 35세대 전부를 매수하여 빌라를 신축·분양하는 사업을 시행하던 CL에 K아파트 CG호를 24억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, CL로부터 계약금 명목으로 7억 2,000만 원을 받았다.

Q(2015. 1. 29. 'CM'로 상호가 변경되었다)은 2011년경 CL로부터 위 사업권을 인수하여 사업을 진행하였다.

CN(현재 CM의 대표이사)은 Q 설립 전인 2011. 1. 25. D와, D가 K아파트 35세대 중 10세대를 대신 매수해주기로 하는 용역계약을 체결하였다(그 후 S가 D로부터 위 계약상 권리·의무를 승계하였다).

S는 2011. 3. 31. CH과 K아파트 CG호를 매매대금 24억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, CH은 같은 날 위 CG호에 관하여 S 앞으로 채권최고액 9억 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

Q은 2012. 12. 10. CH과 매매대금 33억 7,000만 원에 K아파트 CG호를 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, K아파트 CI동 및 CJ동에 대해 제한 없는 권리를 행사할 수 있고 명도가 완료된 후 잔금을 일시에 지급하기로 약정하였다.

AF과 CH 사이의 채권양도계약 체결 등

AF은 2013. 1. 16. 서울중앙지방법원으로부터 S의 CH에 대한 위 근저당권부채권에 대하여 청구금액 7억 5,000만 원인 가압류결정(위 법원 2013카단146호)을 받아 그 가압류등기를 마쳤다.

AF은 S, CH과, AF이 위 가압류를 해제하고 CH의 Q에 대한 위 매매계약에 따른 잔금채권의 일부를 양수하기로 합의하고, 2013. 1. 24. CH과, CH의 Q에 대한 위 잔금채권 중 7억 5,000만 원을 양수하기로 하는 채권양수계약을 체결하면서, '위 채권은 CH이 K아파트 CG호를 담보로 제공하고 근저당권자 S, 채권최고액 9억 원으로 하여 설정한 근저당권의 채무액 중 일부이다'라고 정하였고, 그 무렵 CH은 Q에 확정일자 있는 우편으로 위 채권양도사실을 통지하였다.

위 합의에 따라 AF 명의의 위 가압류등기는 2013. 1. 28. 말소되었다.

근저당권의 일부 양도

피고인은 2013. 11. 12. 자신에 대해 6억 원 상당의 채권을 가지고 있던 CK에게 S의 CH에 대한 위 근저당권 중 6억 원 부분을 양도하고, 같은 날 위 양도에 따라 CK 앞으로 근저당권일부이전 부기등기를 마쳐주었다.

CK은 위와 같이 양도받은 6억 원 상당의 근저당권 중 2014. 5. 22. CO에게 1억 5,000만 원, 2014. 6. 5. CP에게 1억 5,000만 원, 2014. 7. 30. CQ에게 4,500만 원, 2014. 12. 4. CR에게 7,500만 원, 2014. 12. 31. CS에게 4,500만 원 부분을 각 양도하였다.

구체적 판단

쟁점의 정리

CH에 대한 근저당권부 채권 중 일부가 소멸하였는지 여부

채무 면제의 의사표시를 하게 하여 재산상 이익을 취득하였는지 여부

사기죄에 있어서 재산상의 이익이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 체무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함하는 것이기는 하지만, 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무의 면제라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하는 것이므로(대법원 1985. 3. 12. 선고 85도74 판결, 1986. 7. 22. 선고 86도681 판결 등 참조), 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안 될 것이고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음 채무 면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결 등 참조).

설령 AF에 대한 채권양도로 S의 CH에 대한 근저당권부 채권 중 7억 5,000만 원이 소멸하였다고 보더라도, 이 부분 공소사실은 피고인이 CH에 대한 근저당권부채권이 없음에도 있는 것처럼 가장하여 CK에게 6억 원 상당의 채무변제에 갈음하여 위 근저당권부 채권을 양도함으로써 위 채무의 지급을 면하였다는 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, CH에 대한 근저당권부 채권이 존재하지 않는다면 CK에게 그 채권을 양도하였다고 하더라도 권리이전의 효력은 발생할 수 없는 것이고, 피고인과 CK 사이에서 위 채권양도로써 기존의 피고인 채무를 확정적으로 면제 내지 소멸시키기로 하는 약정 내지 처분행위가 있었다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인이 위 채권양도로써 CK에 대하여 부담하던 6억 원 상당의 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.