서울중앙지방법원 2019. 10. 17. 선고 2019나1236 판결

아래의 각 사실은 이 법원에 현저하다. ① 피고는 2018. 8. 29. 공시송달로 소장 부본과 변론기일 통지서를 송달받고, 2018. 9. 11. 제1심판결을 선고받았다. ② 피고는 2018. 9. 20. 제1심 판결정본을 공시송달로 송달받았으나 항소기간 안에 항소를 제기하지 못하였다. ③ 피고는 2018. 12. 8. 제1심 판결정본을 집행권원으로 한 서울중앙지방법원 2018카명2757 재산명시결정을 송달받고, 2018. 12. 13. 이 사건 추완항소를 제기하였다. 위 인정사실에 의하면 피고는 그가 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 항소기간을 준수하지 못하여 그 사유가 없어진 2018. 12. 8.부터 2주 이내인 2018. 12. 13. 이 사건 추완항소를 제기하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 추완항소는 적법하다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제6 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 소외 회사가 원고에 대한 고용을 승계하여 원고가 소외 회사에 계속 근무하고 있으므로 피고를 상대로 한 이 사건 퇴직금 청구의 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 소이므로 부적법하다고 주장한다. 그러나 이행의 소는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고 적격을 가지는 것이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

위 인정사실과 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 2012. 11. 1.부터 2017. 12. 15.까지 피고 회사에 고용되어 근로를 제공하였고, 위 근로 기간에 대하여 원고에게 인정되는 퇴직금이 9,681,487원인 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 퇴직금과 이에 대하여 퇴직일부터 14일이 지난 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사는 2017. 10. 10. 소외 회사에 학원등록면허 등 기능적 재산 및 인적 조직 등을 일체로서 양도하였고, 이는 상법상 영업양도에 해당하여 원고를 비롯한 근로자들의 근로관계도 소외 회사에 포괄적으로 승계되었다. 그러므로 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

상법상 영업양도의 요건을 갖추지 못하였더라도 원고가 피고 회사에 대한 사직 및 소외 회사에 대한 입사라는 중간퇴직 절차를 밟은 것은 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당되므로 원고의 소외 회사에 대한 근로의 계속성이 유지되어 원고는 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구할 수 없다.

영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업 재산을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 계약을 의미한다. 이와 같은 영업양도에 근로관계의 승계를 인정하는 것은 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이라는 영업양도의 본질에 기인할 뿐 아니라 그로 인하여 양도 전 기업에 근무하던 근로자의 근로관계를 보호하려는 데에 그 목적이 있다. 따라서 영업양도로 인한 근로관계의 승계가 인정되기 위하여서는 ① 영업양도계약 및 근로관계 승계의 합의, ② 영업조직체의 현실 인수, ③ 근로자의 동의가 있어야 한다.

그런데 앞서 인정한 사실만으로는 피고와 소외 회사 사이에 위와 같은 요건을 갖춘 영업양도계약이 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 피고는 앞서 본 제2의 다항 기재 양도·양수 계약 및 학원설립운영등록 명의 변경 효력을 부인하면서 소외 회사와 법적 다툼을 벌이고 있다. ② 양도·양수 계약서에 기재된 "학원/교습소의 모든 권한'에 근로자의 근로관계가 포함되어 있는지 명확하지 않다. ③ 원고가 피고와의 종전 근로관계 단절을 전제로 피고를 상대로 이 사건 퇴직금 청구를 하는 이상 원고가 근로관계 승계에 동의한 것으로 볼 수 없다.

그런데 이 법원에 현출된 원고의 의사는 앞서 본 퇴직 시점에 피고와의 근로관계를 단절한다는 것이 명백하고, 이에 비추어 보면 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 퇴직 의사가 비진의 의사표시에 해당한다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최한돈(재판장) 이광영 이성호

각주1) 이 사건과 직접 관련이 없는 피고 또는 피고의 사내이사와 D 사이의 2017. 3. 2. 이전의 분쟁사실은 적지 않는다.