주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 C 주식회사(변경전 상호: D 주식회사, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 근무하면서 2014. 8. 14. 피해자 회사의 자금 2,000만 원을 업무상 횡령하였다는 점(원심 판시 별지 범죄일람표 순번 16 기재 부분)에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인만이 유죄부분에 대하여 항소하였으므로, 원심판결 중 이유 무죄부분은 검사가 항소하지 아니하여 당심에 이심되기는 하나 당사자의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 이 부분에 대하여는 원심판결의 무죄의 결론을 따르고 당심에서 다시 판단하지 아니한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 결국 이 법원의 심판범위는 원심이 유죄로 판단한 부분에 한정된다.
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
원심 판시 별지 범죄일람표 중 휴대폰 요금 납부 부분(범죄일람표 순번 1, 2, 3, 5, 8, 13, 14, 19, 20, 23, 24, 26, 31, 36, 39, 49, 52, 59, 60, 63, 64, 66 기재 부분)과 관련하여, 피해자 회사는 피고인 외에 다른 직원들에게도 복리후생비로 통신비를 지원하였기 때문에 피해자 회사의 자금으로 피고인 개인의 휴대폰 요금을 납부하였다 하더라도 업무상 횡령죄는 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 벌금 납부 부분(범죄일람표 순번 4, 6 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 직원들에 대한 임금과 퇴직금을 제대로 지급하지 못하였다는 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여 보장법위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았는바, 피고인에 대한 벌금은 회사가 근로자에 대한 임금과 퇴직금을 지급하지 못하여 그 대표이사의 지위에 있던 피고인에게 부과된 것이므로 피해자 회사의 자금으로 피고인의 벌금을 납부하였다 하더라도 업무상 횡령죄는 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 월세(차임) 납부 부분(범죄일람표 순번 7, 9, 12, 17, 21, 25, 29, 32, 35, 40, 47, 50, 53, 55, 57, 61, 62, 65, 69 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 피고인의 1인 회사인 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 회사 정관에 따라 급여를 대신하여 피해자 회사의 자금으로 피고인이 거주하는 원룸형 아파트의 월세(차임)를 납부하였으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 회계장부 누락 부분(범죄일람표 순번 10, 11, 15, 22 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 피해자 회사의 계좌에서 인출한 자금으로 회사 부채를 해결하거나 직원들의 급여 지급에 사용하였으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 H으로부터 차용한 2,000만 원에 대한 이자 지급부분(범죄일람표 순번 27, 30, 33, 37, 41, 45, 48, 51, 54, 56 기재 부분)과 관련하여, 피고인 개인이 아닌 피해자 회사가 H으로부터 2,000만 원을 차용하였고, 이에 대한 이자를 지급한 것이므로, 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 모임 회비 지급 부분(범죄일람표 순번 34 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 피고인이 졸업한 고등학교 동기회의 인터넷 카페에 피해자 회사의 홍보용 배너를 게재하는 대가로 피해자 회사의 자금으로 동기회비를 지급하였으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.
원심 판시 별지 범죄일람표 중 H에게 대여한 금원 부분(범죄일람표 순번 38, 46 기재 부분)과 관련하여, 피고인은 피해자 회사와 거래관계에 있던 H에게 정상적으로 금원을 대여하고 이를 반환받았으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 않고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다.
양형부당
원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
관련 법리
회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관 중 이를 임의로 처분한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 참조). 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조).
구체적인 판단
피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단'(원심판결 3쪽 이하) 부분에서 자세히 이유를 설시하여 위 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단내용에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금으로 피고인 개인의 휴대폰 요금, 벌금, 월세(차임) 등을 납부하거나 개인 채무의 이자 등을 지급하는 방법으로 이를 업무상 횡령한 사실과 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
피고인 개인 휴대폰 요금 납부 부분
피고인은 피해자 회사의 업무용으로 주로 O 명의의 차명 핸드폰을 사용하였는바, 이 부분 피고인 개인명의의 핸드폰은 주로 사적인 용도로 사용한 것으로 보인다(증거기록 1권 274쪽). 이와 관련하여 피해자 회사는 회사 업무용으로 사용한 위 차명핸드폰 요금에 대하여는 고소범위에서 제외하였다.
한편, 피해자 회사는 2015. 5.경 팀장급 직원과 새롭게 연봉계약을 체결하면서 급여항목으로 통신비지원 명목으로 월 5만 원씩을 지급하기로 약정한 사실이 확인 될 뿐(피고인이 원심 변론종결 이후 제출한 참고자료, 공판기록 501쪽 이하), 다른 직원들에 대하여도 일괄하여 정기적으로 통신비를 지원하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 더욱이 피고인은 그 이전인 2014. 2. 7.경부터 임의로 피해자 회사의 자금으로 피고인 개인명의의 핸드폰 요금을 납부하여 왔다.
피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 개인명의 계좌에 대한 압류 등을 우려하여 급여 항목으로 정상적으로 회계처리를 하지 않고 피해자 회사의 자금으로 직접 피고인 개인명의의 핸드폰 요금을 납부한 것으로 보이며, 피해자 회사의 회계장부에도 이 부분 납부내역을 '통신비', '미지급금', '현금' 등의 계정과목으로 임의 처리하였다.
피고인은 핸드폰 요금 외에도 피해자 회사의 자금으로 개인 케이블방송 요금이나 핸드폰 구입대금까지 결제하였다.
피고인 개인 벌금 납부 부분
이 부분 벌금은 피고인이 피해자 회사가 아닌 별개의 법인격을 가진 J 주식회사(이하 'J'라 한다)의 사용자로서 위 회사의 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금 미지급에 관한 형사책임으로 피고인 개인에게 부과된 형벌이다(공판기록 1권 784쪽).
설령 피해자 회사와 J가 사실상 동일한 법인격을 보유하였다고 할지라도 피고인이 사용자로서 적법한 직무집행이 아닌 근로기준법위반 등의 범죄행위에 대하여 부과된 벌금을 피해자 회사의 자금으로 대납하는 것은 그 자체로 피해자 회사의 자금을 임의로 유용하는 것으로 횡령행위에 해당한다.
형사처벌이 책임주의 원리에 따른 대인적 제재라는 점에 비추어 대표자의 위법행위에 대하여 대표자 개인에게 부과된 벌금은 단체의 비용으로 지출할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
피고인 개인 월세(차임) 납부 부분
피고인이 피해자 회사의 자금으로 월세(차임)를 납부한 원룸형 아파트는 피고인 개인의 주거용으로 임차한 것으로 달리 피해자 회사의 업무용으로 사용하였다고 볼 만한 자료는 없다.
피고인은 J를 운영하다가 자금난으로 2013. 5.경부터 사실상 영업을 중단하였고 2014. 4. 11.경 위 회사에 대한 폐업신고를 하였는바(증거기록 2권 477쪽), 피해 자 회사로부터 급여를 지급받을 경우 J의 채권자들로부터 압류 등의 조치를 받을 것을 우려하여 2014. 5. 22.경부터 정상적으로 급여 처리를 하지 않고 피해자 회사의 자금으로 직접 피고인 개인의 월세(차임)를 납부한 것으로 보이며, 피해자 회사의 회계장부에도 이 부분 납부내역을 '지급 임차료', '미지급금', '미지급비용', '현금' 등의 계정과목으로 임의 처리하였다.
한편, 피해자 회사의 정관 제49조 제1항은 "이사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다.
단, 직원의 업무를 겸하여 수행하는 이사에 있어서 직원의 업무에 대한 보수는 여타 직원의 경우에 준한다"고 규정하고 있는바(증거기록 1권 74쪽), 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다56839 판결 등 참조). 그러나 피해자 회사의 정관에는 주주총회의 결의를 통해 이사의 보수 내지 급여 금액 등을 정한다고 규정하고 있을 뿐, 급여 대신에 임의로 피해자 회사의 자금으로 대표이사 개인 주거지의 월세(차임)를 지급할 수 있다는 근거규정이 존재하지 않으며, 피고인은 그 과정에서 주주총회 결의를 거치거나 형식적으로라도 주주총회의사록을 작성한 바가 없다.
더욱이 피고인은 2014. 11.경 F에게 피해자 회사의 지분 70%를 양도하였음에도 2015. 11.경까지 계속하여 피해자 회사의 자금으로 이 부분 월세(차임)를 납부하였다. 뿐만 아니라 피고인은 2015. 1. 2.경 피해자 회사와 사이에 상근 경영자로서 사실상 급여에 갈음하는 월 500만 원의 용역비를 지급받기로 하는 내용의 용역계약을 체결하였음에도(증거기록 1권 249쪽, 2권 475쪽) 위와 같은 월세(차임) 납부행위를 계속하였다.
회계장부 누락 부분
피고인은 피해자 회사의 계좌에서 2014. 7. 17.경 1,000만 원, 같은 날 297만 원, 2014. 8. 13.경 500만 원, 2014. 10. 15.경 1,000만 원 등 3개월에 걸쳐 합계 2,797만 원을 현금으로 인출하였다. 그럼에도 피고인은 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다.
이에 대해 피고인은 항소이유에서 이 부분 금원을 J의 부채를 해결하거나 체불임금을 지급하는 데 사용하였다는 취지로 주장하나(항소이유서 17쪽), 앞서 본 바와 같이 J는 피해자 회사와 별개의 법인격을 가진 회사이다.
H에 대한 이자 지급 부분
H은 2014. 8. 12.경 피해자 회사의 계좌로 2,000만 원을 송금하였고, 피고인은 그로부터 1주일도 지나지 않은 2014. 8. 18.경 2,000만 원을 현금으로 인출하였다. 위 2,000만 원의 입, 출금내역은 피해자 회사의 거래원장에 전혀 기재되어 있지 않다.
이에 대해 H은 이 사건 검찰 수사가 계속 중이던 2018. 4. 5.경 피해자 회사에 "이 부분 2,000만 원은 피고인 개인에 대한 대여였던 것으로 기억하며, 2015. 8. 25. I 증자금을 지원하던 당시 2,000만 원을 포함하여 3,000만 원을 I에서 이체받은 것으로 변제되었다"는 취지의 확인서를 작성해주었다. 한편, I 유한회사는 피고인이 실질적으로 운영하는 회사이다.
한편, H은 원심에서 증인으로 출석하여 "(피고인으로부터) 어렵다는 얘기를 듣고 회사로 보내달라고 했었기 때문에 당연히 회사 대금으로 보냈다. 나중에 피고인을 만나게 되었고, 그때 변호하는 과정에서 어떤 상황이었는지 모르겠는데, (피고인이) 개인적으로 그 내용을 쓰게 되었다고 하더라. 그래서 내용을 모르니까 그럼 자신도 개인으로 해야 되냐고 물었을 때 그렇게 하는 게 맞는 것 같다고 해서 (확인서를 작성해 주었다)", "피고인이 조사받는 과정에서 개인적으로 대여한 것이라고 얘기할 수밖에 없었다고 하면서 그에 맞춰서 써달라고 해서 그렇게 썼다"는 취지로 진술하였다(공판기록 218, 222쪽). 그러나 위 확인서는 H 스스로 수사기관이 아닌 피해자 회사에 전달한 서류인 점, 위 확인서에 기재된 대여금의 변제내역과 경위 등이 객관적인 사실에 부합하는 점, 피고인은 검찰 조사에서 "H에게 기억하는대로 확인서를 제출하라고 하였다"는 취지로 진술하였을 뿐인 점(증거기록 2권 1022쪽) 등에 비추어 보면, H이 작성한 위 확인서의 기재내용은 신빙성이 있고, 그에 배치되는 H의 원심법정 진술은 믿기 어렵다.
결국 피해자 회사가 아닌 피고인이 H으로부터 위 2,000만 원을 개인적으로 차용한 후 피고인이 실질적으로 운영하는 회사의 자금으로 변제한 것으로, 차용과정에서 피해자 회사의 계좌를 이용한 것에 불과한 것으로 보인다(원심은 같은 이유로 피고인이 2014. 8. 14. 피해자 회사의 자금 2,000만 원을 업무상 횡령하였다는 점에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단하였다). 따라서 피고인이 개인적으로 차용한 위 2,000만 원에 대한 이자를 피해자 회사의 자금으로 지급한 것은 횡령행위에 해당한다.
피고인 개인 모임 회비 지급 부분
피고인은 2015. 1. 5.경 피해자 회사의 계좌에서 5만 원을 P에게 송금하였다. 이에 대해 피고인 스스로 검찰 조사에서 "P은 동창인데, 상조회비로 5만 원을 쓴 것으로 기억한다"는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 280쪽).
위 회비의 지급에 따라 피고인이 졸업한 고등학교 동기회의 인터넷 카페에 피해자 회사의 홍보용 배너가 게재되었다거나 피해자 회사의 홍보가 이루어졌음을 확인할 만한 아무런 자료가 없다.
피고인은 위 송금과 관련하여 지출결의서나 영수증 작성 등의 정당한 절차를 거치지 않았다.
H에게 대여한 금원 부분
피고인은 피해자 회사의 계좌에서 2015. 1. 30.경 300만 원, 2015. 3. 10.경 200만 원을 H에게 송금하였다.
피해자 회사는 H과 사이에 정상적인 회계처리에 필요한 차용증 등 증빙서류를 작성하지 않았고, 변제기나 이자에 관한 구체적인 약정도 하지 않았다. 이에 대해 H은 원심법정에서 "2015. 1. 30.자 300만 원은 급하게 필요한 게 있어서 피고인으로부터 차용한 것이다", 2015. 3. 10.자 200만 원도 상황이 어려워서 (피고인에게) 일부 부탁을 드렸다"는 취지로 진술하였다(공판기록 218, 220쪽).
업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없는바(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조), 피고인이 H의 개인적인 부탁을 받고 피해자 회사의 자금에서 위와 같이 금원을 대여한 이상 피고인에게 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있다.
한편, H은 2015. 2. 25.경 300만 원, 2015. 12. 24.경 200만 원을 피해자 회사의 계좌로 송금하였는바, 위와 같이 대여금을 반환하였다는 사정은 업무상횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 사후적인 정상관계에 불과하다.
피고인의 양형부당 주장에 관한 판단
피고인에게 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 처벌전력도 없는점, 일부 횡령범행은 피고인이 무보수 대표이사로 근무하면서 경제적 어려움을 겪은 것에 기인한 것으로 보이는 점, H에게 대여한 500만 원은 모두 변제되어 피해가 회복된 점 등은 인정된다.
그러나 피고인이 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 대표이사로 근무하면서 2년 가까운 기간 동안 6,600만 원이 넘는 피해자 회사의 자금을 개인적인 용처에 임의 사용한 것으로 범행기간과 횟수, 피해금액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 당심에 이르기까지 피해자 회사와 합의하지 못하고, 피해의 대부분이 회복되지 않은 점, 달리 당심에서 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 제6쪽 13행의 "2015. 2. 24."는 "2015. 12. 24."의 오기임이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조에 따라 직권으로 이를 경정한다).
판사 한정훈(재판장) 정성균 정윤택
각주1) 원심 판시 별지 범죄일람표 중 피고인 개인 관리비, 안경구입비, 법률비용(변호사비용) 납부 부분(범죄일람표 순번 18, 28, 42, 43, 44, 58, 67, 68 기재 부분)을 제외한 나머지 부분에 대하여
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.