서울중앙지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019노2850 판결

근로자 D은 피고인에게 1년 이상 고용되어 1주에 15시간 이상씩 근로를 제공하였고, 피고인 외의 다른 사람에게 고용된 사실이 없는 점, 피고인과 D 사이에 포괄임금 약정이 체결되었다고 할 수 없고, 설사 그렇지 않다 하더라도 포괄임금 약정은 무효인 점 등을 고려하면, 피고인은 D에게 주휴수당 및 퇴직금 지급의무가 있다.

그럼에도, 원심이 피고인이 D에게 이 사건 주휴수당 및 퇴직금 지급의무가 없고, 설사 그렇지 않다 하더라도 피고인에게 이 사건 주휴수당 및 퇴직금을 지급하지 않으려는 고의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 주휴수당 및 퇴직금 청산의무, 위 각 금품 미청산의 고의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(선고유예 : 벌금 30만 원)은 너무 가벼워 부당하다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 D이 직업소개소의 소개로 일당 8만 원으로 정하여 일당제 근로계약을 체결한 점, D이 피고인 운영의 이 사건 음식점 주방에서 근무하다가 2017. 4. 7. 일방적으로 그만 두기도 하였고 그 후 2017. 4. 20.부터 다시 일하였는데, 위 근무기간 중에도 한 주에 며칠만 나오거나 주 전체를 통째로 쉬기도 한 점, 피고인이 D에게 일당을 지급한 방식, 금액 등에 의하면, D은 피고인과 반복하여 일용직 근로관계를 맺은 일용직 근로자이므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 주휴수당은 고려할 필요가 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 D 사이에 일당과 별도로 수당을 지급받기로 약정하였다는 점을 인정하기에도 부족하므로, 피고인은 D에게 주휴수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

설사 피고인과 D 사이의 근로관계가 일당제에 해당하지 않는다 하더라도, 피고인과 D 모두 직업소개소에 의해 제시된 근로조건에 동의하였고, 위 근로조건에 등에 의하여도 D이 일당 외에는 수당을 별도로 구하지 않기로 하고서 일당을 8만 원으로 정한 것으로 보이고, D은 실제 근무일수에 따른 일당을 별다른 이의 없이 지급받은 점, 근로감독관이 인정한 D의 근로기간 중에도 D의 만근을 인정하지 아니한 주간이 상당한 점, 근로감독관이 D의 근로기간을 2016. 3. 7.부터 2017. 4. 7.까지와 2017. 4. 20.부터 2018. 5. 18.까지로 나누어 퇴직금 3,399,997원(= 1,595,250원 + 1,804,747원)으로 산정하자, 피고인이 그 무렵 D에게 퇴직금 명목으로 3,350,739원을 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 D에게 주휴수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있는지와 그 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 보이므로, 피고인에게는 D에게 주휴수당 및 퇴직금을 지급하지 않은 데 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 및 퇴직금의 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 D은 D이 상당히 오랫동안 이용하던 직업소개소의 소개로 1일 근로시간을 정하여 이를 기준으로 일당 8만 원을 지급하기로 하는 근로계약을 체결하였고, 그 당시 피고인과 D은 위 일당 외에는 별도의 수당이 없는 것으로 알았던 것으로 보이는 점, D은 피고인 운영의 이 사건 음식점의 주방에서 설거지 등의 업무를 하고서 피고인으로부터 실제 근무일수에 따른 일당을 며칠에 한 번씩 한꺼번에 지급받곤 하였고, 위와 같은 형태로 업무를 하는 과정에서 항상 매주 5일 내내 출근하였다기보다는 D의 편의에 따라 종종 간헐적으로 출근한 것으로 보이며, 이 사건 음식점에서 위와 같은 형태로 업무를 한 기간에도 위 직업소개소에 매월 회비를 낸 점, 또한 D이 2017. 4. 7. 피고인 운영의 이 사건 음식점을 일방적으로 그만 둔 당시에 피고인에게 주휴수당이나 퇴직금 지급을 요구하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없는 점, D은 2017. 4. 20.부터 다시 일당을 받기로 하고서 이 사건 음식점에서 종전과 동일한 형태로 업무를 하다가 2018. 5. 18.경 그만 두면서 피고인에게 350만 원의 퇴직금 지급 요구를 하였고, 이에 피고인은 D이 그만 둔지 14일이 지나지 않은 2018. 5. 31. D에게 퇴직금 350만 원을 지급하겠으니 만나자는 문자메시지를 보냈고 같은 날 전화연락을 시도하였으나, D으로부터 아무런 연락을 받지 못한 점, 그 후 D측이 2018. 6. 2. 및 2018. 6. 5. 피고인에게 퇴직금 외에도 주휴수당 등의 지급요구를 하고 최저임금 미지급으로 형사고소를 할 것이라는 내용의 문자메시지를 보내자, 피고인이 D측의 위 요구사항을 다투다가, D이 관할노동청에 이 사건 퇴직금 등의 미지급을 진정한 사건에서 근로감독관이 D의 퇴직금을 계산한 내역에 따라 2018. 9. 4. D에게 퇴직금으로 세액을 공제한 3,350,739원을 지급한 점 등을 알 수 있다.

위와 같은 여러 사정들과 원심에서 인정한 사실 및 사정들에 의하여 나타난 피고인과 D이 근로조건을 정한 경위, D의 근로형태 및 임금 약정 형식, D이 이 사건 음식점을 중간에 그만 둘 당시의 태도, D이 이 사건 음식점을 최종적으로 그만둔 후에 피고인이 D에게 퇴직금을 지급하겠다고 한 시기 및 퇴직금 액수 등에 비추어 보면, 피고인은 D에 대한 주휴수당 및 퇴직금의 지급의무 존부 및 그 지급 범위에 관하여 다툴만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 이 사건 주휴수당 및 퇴직금을 지급하지 않으려는 고의가 있었다고 인정하기에 부족하므로, 이 사건 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함을 이유로 무죄를 선고한 원심은 정당하다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인이 근로계약서 미교부로 인한 근로기준법위반의 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 충분한 사유가 있고, 피고인은 형사처벌을 받은 적이 없는 초범이다.

한편, 검사가 양형 요소로 주장하는 사정은 이미 원심의 변론과정에 현출되어 충분히 고려되었고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다.

이와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범죄 후 정황 등 모든 양형조건을 참작하면, 원심이 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 정재헌

판사 김행순 홍진표