주문
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고들이 부담한다.
이유
인정사실
피고는 주식회사 B이 시공하는 세종시 C에 있는 아파트 건설공사 중 일부를 수급하여 2018. 6.경부터 그 중 일부 석재공사 등(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)을 무등록 건설업자인 원고 D, E, F 등(이하 ‘원고 D 등’이라 한다)에게 재하도급하였다.
원고 D 등은 소위 십장(자신이 관리하는 인력들을 현장에 투입시키는 형태로 공사업에 종사하는 자)으로서, 원고 D 등을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)은 원고 D 등이 관리하는 인력들이다.
원고들은 2018. 12. 및 2019. 1.경 이 사건 공사 현장에서 노임을 제공하였다고 주장하며 피고에게 임금을 지급하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 원고들에게 임금을 지급하지 아니하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고들 주장의 요지
주위적 청구
원고들은 피고에게 고용된 근로자에 해당하는바, 피고는 청구취지 기재와 같은 임금을 지급하여야 한다.
예비적 청구
가사 원고들이 피고에게 고용된 근로자가 아니라고 하더라도, 피고는 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 원고 D 등의 직상수급인으로서 원고 D 등과 연대하여 원고들의 임금 또는 원고 D 등이 나머지 원고들에게 가불하여 준 금원을 지급하여야 한다.
이 법원의 판단
주위적 청구에 관한 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 그리고 그 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다{대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 등 참조].
살피건대, 다툼 없는 사실, 을 제1, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고들과 피고가 근로계약서를 작성하였음을 인정할 증거가 부족한 점, 오히려 피고는 2018. 5. 30. 원고 D에게 이 사건 공사 중 바닥, 벽체, 단열 부분에 관한 석재공사 등을 1,095,679,075원에 재하도급하였고, 원고 D 등이 자신들이 관리하는 인력들을 현장에 투입시키는 형태로 이 사건 공사를 진행하였던 점, 피고는 원고들의 임금 책정에 관여한바 없고, 원고 D 등은 출력일보를 작성하여 피고에게 노무비를 요청하고, 피고로부터 지급받은 노무비를 자신이 받아 다시 본인이 채용한 근로자들에게 지급하여 왔던 점, 원고 D는 이 사건 공사를 물량으로 계약한 후 도급물량에 상응하는 금액을 피고에게 청구하고, 나머지 원고들에게 임금을 지급하고 남은 금액을 이윤으로 취하는 형태로 이 사건 공사를 재하도급받았던 점, 반면 피고는 원고 D 등이 작성한 출력일보에 따라 공사대금을 지급하여 왔던 점, 원고들의 이 사건 공사 현장 작업에 대해 피고가 구체적인 작업지시를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 나머지 원고들에 대한 사용자는 원고 D 등으로 보일 뿐이고, 피고가 원고들에 대한 사용자의 지위에 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 한 원고들의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
예비적 청구에 관한 판단
살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7, 8, 10 내지 14, 17호증, 을 제2, 3, 5 내지 7, 12 내지 14, 17 내지 19, 24 내지 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고에게 가불금의 지급책임이 있다고 보기 어렵고, 진실한 임금의 액수 및 부풀려진 임금의 액수를 산정할 증거가 없으므로, 원고들의 청구는 모두 받아들이지 아니한다.
원고들은 기본적으로 갑 제3호증의 출력일보(이하 ‘이 사건 출력일보’라 한다)를 기초로 산정한 임금을 청구함과 아울러 이에 더하여 원고 D 등은 일부 나머지 원고들에게 가불하여 준 금원을 피고에 대하여 청구하고 있다.
먼저 원고 D 등이 일부 나머지 원고들에게 가불하여 준 금원에 대하여 보건대, 이는 근로기준법 제44조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 그밖에 위 금원을 피고가 지급하여야 할 어떠한 법적 근거가 있다고 보기 어렵다.
다음으로 이 사건 출력일보를 기초로 산정한 임금 청구에 관하여 본다. 원고 D 등은 이 사건 출력일보를 작성하여 이 사건 공사 현장소장으로 근무하면서 공정진행감독, 자재관리, 하도급업체 및 일용직 근로자관리 및 대금지급 관리 등을 총괄하던 피고의 직원인 G에게 보고하였고, 피고는 이 사건 출력일보를 기초로 2018. 11.까지 원고 D 등에게 공사대금을 지급하여 왔다.
그런데 이 사건 출력일보는 어떠한 형식이 있지 아니하고, 원고 D 등이 근로자들의 이름을 적기만 하면 되는 것이어서 사후에 얼마든지 조작될 가능성이 있다. 더욱이 이 사건 출력일보에는 이름만 기재되어 있을 뿐, 근무시간이나 일당 노임 등을 확인할 수 있는 아무런 자료가 없음에도 원고들은 별다른 증거의 제출 없이 근무시간과 일당 노임을 곱한 금원을 청구하고 있다.
피고는 2018. 11.경부터 원고 D 등에게 일괄 지급되었던 공사대금을 근로자들에게 직접 지급하는 방식으로 변경하고 출력일보에 기재된 사람들에게 공사대금을 모두 지급하였는데, 2018. 11.경부터 근무일수가 대폭 증가하여 청구금액이 대폭 증가하였고, 2018. 11. 이전에 이 사건 공사 현장에서 근무한 적이 없는 근로자들이 이 사건 출력일보에 새로이 등장하기도 하였다. 그런데 2018. 11.경부터 근로자들의 근무일수가 대폭 증가할만한 특별한 사정이 보이지 아니한다.
G는 2018. 12.경 이 사건 공사 현장에서 실제 근로하지 않은 근로자가 근로한 것처럼 이 사건 출력일보에 기재하여 노무비를 허위 청구함으로써 피고를 기망하여 2018. 11.분 노무비 6,803,060원의 손해를 가하였고, 2018. 12.경부터 2019. 1. 중순경 사이에 다른 업무로 일을 한 근로자 2명이 이 사건 공사현장에서 근무한 것처럼 이 사건 출력일보를 제출하여 노무비 합계 2,000,000원의 손해를 피고에게 가하는 등의 범행으로 2020. 12. 18. 대구지방법원 2020고약12250호로 약식명령이 발부되었고, 위 약식명령은 그 무렵 그대로 확정되었다.
공사대금이 기성률에 비하여 과도하게 지급된 사실을 확인한 피고는 2019. 1. 22. 이 사건 공사 현장에 직원을 파견하여 공사비에 대한 감사를 실시하였고, 이후 G는 연락이 되지 않았으며, 원고들은 위 2019. 1. 22.까지 근로한 임금을 청구하고 있다. ⑧ 한편, G는 원고 D를 이 사건 공사 현장에서 처음 알게 되었는데, 원고 D는 피고로부터 노무비를 지급받은 날 바로 G에게 합계 35,000,000원을 세 차례에 걸쳐 송금하였다. 이에 대하여 G는 원고 D로부터 35,000,000원을 차용한 것이라고 수사기관에서 진술함과 아울러 자신에 대한 형사 고소가 진행된 이후에 위 금원 중 22,601,500원은 송금하는 방식으로, 나머지 12,398,500원은 현금으로 변제하였다고 진술하였다. 이는 선뜻 납득하기 어려운 금전거래로 보인다.
원고들의 이 사건 청구는 2018. 12.분 및 2019. 1.분의 임금이고, G가 처벌받은 위 내용은 2018. 11.분 임금에 관한 것이지만, 2018. 11. 이후에도 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 내지 공사대금 금액은 동일한 방식으로 산정되어 왔다.
원고들은 이 사건과 유사한 내용으로 임금을 지급받지 못하였다고 주장하며 대전지방고용노동청에 진정을 제기하였고, 담당근로감독관은 2020. 2. 27. 이 사건 출력일보가 진정하게 작성되었음을 전제로 체불 임금등·사업주확인서를 작성하였으나, 위 확인서 작성 이후에 위와 같이 G에 대한 약식명령이 내려졌다.
원고들이 노임지급의 근거라고 제출한 이 사건 출력일보 외 다른 노임지급대장, 출근부 등의 증거들도 전부 어느 시기에 누가 작성하였는지조차 알 수 없는 자료들에 불과하고, 이 사건 청구취지와의 관계를 확인하기도 어렵다.
결론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각한다.
판사 최환영
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.