서울중앙지방법원 2024. 10. 11. 선고 2020가합609403 판결

당사자들의 지위

원고들은 각 토목건축공사업 등을 주요 목적으로 설립된 법인으로, H 주식회사, I 주식회사 및 J 주식회사와 함께 원고 A 주식회사(이하 ‘원고 A’이라 한다)를 대표자로 하는 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성한 자이다. 현재 이 사건 공동수급체의 출자지분율은 원고 A 62.77%, 원고 주식회사 C(이하 ‘원고 C’라 한다)<2> 10.0%, 원고 D 주식회사(이하 ‘원고 D’이라 한다) 11.11%, 원고 F 주식회사(이하 ‘원고 F’이라 한다) 5.56%, 원고 G 주식회사(이하 ‘원고 G’이라 한다) 5.56%이다.<3> 2) 피고 대한민국(산하기관: 조달청)은 수요기관을 피고 서울특별시로 하여 ‘K 도로건설공사(2공구)(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)’ 입찰을 진행한 발주자이다.

이 사건 공사의 입찰공고 및 공사도급계약의 체결

피고 대한민국은 L일자 서울 관악구 M ~ N 일대에서 진행하는 이 사건 공사와 관련하여, 수요기관을 피고 서울특별시의 도시기반시설본부로 정하여 입찰을 공고하였다(조달청시설공고 O, 이하 ‘이 사건 입찰공고’라 한다). 이 사건 입찰공고의 주요한 내용은 다음과 같다.

이 사건 공동수급체는 위 입찰에 참가하여 피고 대한민국으로부터 2009. 10. 13. 실시설계적격자 선정 통보를 받았다.

피고 서울특별시는 2010. 8. 13. 원고 A에게, 도로운영방안이 유료도료에서 무료도로로, 사업기간이 2014. 5. 완료에서 2017. 12. 완료로 각 변경되는 등 사업시행계획이 일부 변경되었음을 알리면서, 그에 따른 설계변경에 착수하고 공사도급계약을 준비하여 줄 것을 요구하였다. 이에 원고들은 2010. 9. 공사기간을 착공일로부터 2017. 12. 31.까지로 변경하여 계약함에 이의가 없다는 내용의 동의서를 작성하여 피고 대한민국에게 송부하였다.

이 사건 공동수급체는 2010. 10. 8. 피고 대한민국과 이 사건 공사에 관하여 수요기관 서울특별시, 계약금액 154,858,000,000원, 계약기간 착공일로부터 2017. 12. 31.까지로 각 정하여 장기계속계약 방식의 공사도급계약을 체결하였다. 위 공사도급계약에는 공사계약일반조건(2008. 12. 29. 기획재정부 회계예규 제2200.04-104-18호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 일반조건’이라 한다) 및 일괄입찰 등의 공사계약특수조건(2008. 7. 21. 조달청 시설총괄과-3664호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 특수조건’이라 한다)이 각 포함되었고, 이 사건 일반조건 중 이 사건에 관한 주요한 내용은 다음과 같다.

이후 이 사건 공동수급체와 피고 대한민국은 이 사건 공사에 관하여 최초 공사도급계약에서 약정한 공사기간, 즉 착공일인 2010. 10. 8.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안 아래 [표 1] 기재와 같이 각 차수별 계약 및 이에 대한 변경계약을 체결하였다(이하 이 사건 공사에 관한 각 도급계약을 통틀어 ‘이 사건 공사도급계약’, 각 차수별 계약과 그에 따른 공사는 그 차수에 따라 ‘이 사건 ○차수 계약’, ’이 사건 ○차수 공사‘, 각 차수별 계약에 대한 최초의 계약을 ’이 사건 ○차수 최초계약‘, 변경계약을 ’이 사건 ○차수 ○회 변경계약‘이라 한다).

원고들의 계약금액 조정신청 원고 A은 피고 서울특별시에게 여러 차례에 걸쳐 공사기간 연장에 따른 추가 간접공사비 등 각종 비용을 지급하여 달라는 계약금액 조정신청을 하였고, 피고 서울특별시는 각 비용의 지급은 불가하다는 회신을 하였다. 그 구체적인 내역은 아래 [표 2]와 같다.

관련 규정 관계 법령 중 이 사건에 관련된 규정들은 다음과 같다 [인정근거] 당사자들 사이에 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 16 내지 25호증, 39, 43, 45, 47, 53호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구: 이 사건 공사도급계약의 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구 공개모집절차를 통하여 계약상대방을 선정하는 국가계약법이 적용되는 공공계약은 계약의 전 과정에서 공정성, 투명성 확보가 요구되고, 입찰공고 절차를 거쳐 이 사건 공동수급체를 낙찰자로 선정한 이상 계약의 주요한 내용은 확정되었으며, 계약당사자들은 입찰공고대로 이 사건 공사도급계약을 체결할 의무를 부담하는데, 해당 공사도급계약이 계속비계약 방식인지 장기계속계약 방식인지 여부 또한 계약의 중요한 내용 또는 조건에 해당한다. 그러나 피고들은 당초 입찰공고의 내용과 달리 계속비계약 방식이 아닌 장기계속계약 방식으로 공사방식을 변경하면서도 원고들의 동의를 구하지 아니한 채 그러한 내용으로 이 사건 공사도급계약을 체결하였는바, 이는 입찰절차에서 이미 결정된 공사도급계약의 주요 내용을 임의로 변경한 것이고, 그렇다면 이 사건 공사도급계약은 경쟁입찰의 원칙을 위반하여 입찰의 공공성 및 공정성을 훼손한 것이므로 무효이다. 따라서 원고들이 이 사건 공사도급계약에 따라 이 사건 공사를 이행한 부분 중 피고 서울특별시가 원고들에게 기 지급한 공사대금에 반영되어 있는 직접공사비 및 간접공사비 제외한 나머지 부분에 상응하는 공사비는 모두 부당이득에 해당하므로, 피고들은 청구취지 기재 금액을 원고들에게 지급하여야 한다.

예비적 청구

이 사건 공사도급계약에 따른 추가 공사대금 지급청구

이 사건 8, 9, 10차수 각 계약의 처분문서를 엄격해석의 원칙 및 약관 작성자 불이익 원칙에 따라 해석하면, 위 각 계약은 실질적으로는 새로운 차수별 계약이 체결된 것이 아니고 7차수 계약의 계약기간이 계속 연장된 것이다. 이는 이 사건 일반조건 제23조 제1항, 제25조 제3항, 제26조, 국가계약법 시행령 제66조 제1항에 따른 ’계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우‘에 해당하므로 피고들은 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 계약금액을 조정하고 추가공사비를 지급할 의무가 있다.

설령 이 사건 8, 9, 10차수 각 계약이 7차수 계약의 연장이 아니라 새로운 차수별 계약으로 체결된 것이라 보더라도, 이 사건과 같이 최초 계약에서 정한 총 계약기간을 넘어 차수별 계약이 추가로 체결되는 경우에는 추사되는 간접공사비를 반영하여 새로운 차수별 계약을 체결하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다. 그러므로 피고들은 여전히 종전 차수별 계약기간의 연장에 따른 추가 간접비 등 지급의무를 부담한다.

이 사건 공사도급계약 위반에 따른 손해배상청구 도급계약에서 일의 완성이라는 계약의 목적을 달성하기 위하여는 채권자의 상당한 협력이 필요하고, 이는 신의성실의 원칙에서 파생되어 나오는 것이다. 그렇다면 국가계약법이 적용되는 이 사건 공사도급계약에서는 피고들에게 공사대금의 적정 재원을 마련할 의무라는 협력의무 또는 부수적 의무가 부여된다고 보아야 하고, 공사기간 연장에 따른 위험배분의 관점에서도 피고들이 적정 예산을 확보하지 못할 경우 그 불이익은 피고들이 부담하여야 한다. 그렇다면 피고들은 이 사건 공사도급계약에 따른 예산확보의무를 위반하여 원고들에게 추가 공사비 상당의 손해를 발생시켰으므로 이를 배상할 의무가 있다.

공정거래법 제109조 제1항에 따른 손해배상청구 피고들은 거래상 우월한 지위를 이용하여 원고들에게 일방적으로 불리하게 입찰단계에서의 조건을 변경하여 이 사건 공사도급계약을 체결하였는데, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ’공정거래법‘이라 한다) 제45조 제1항 제6호의 거래상 지위남용행위에 해당하여, 피고들은 같은 법 제108조 제1항에 따라 원고들에게 그로 인한 손해, 즉 입찰공고에 기재된 내용대로 공사도급계약이 체결되었을 경우 원고들이 지급받을 수 있었던 공사대금과 이 사건 공사도급계약의 내용대로 지급받을 수 있는 공사대금과의 차액 상당액을 배상할 의무가 있다.

채권자지체로 인하여 증가된 변제비용에 대한 상환청구 공사도급계약에 따른 시공의무의 이행은 발주자의 건축허가 등 공사에 필요한 인허가 취득, 공사부지의 확보 및 제공 등이 그 전제조건이 되는바, 수급인이 시공의무 이행을 무사히 하기 위하여는 위 사항에 관한 발주자의 협력이 필요하다. 이 사건 공사도급계약과 같은 장기계속계약에서는 총괄계약으로 수급인의 계약이행의사가 확정되므로 수급인은 정당한 사유 없이 연차별 계약 체결을 거절할 수 없는바, 총괄계약에 따른 수급인의 총공사 완성의무는 총공사 전부의 시공이 완료될 때까지 예산을 확보하여 연차별 계약이 체결되도록 하는 발주자의 협력이 필요한 채무이다. 그러나 발주자인 피고들은 충분한 예산을 확보하지 못함으로써 수급인인 원고들의 시공의무 이행에 필요한 협력을 다하지 않았고, 이로 인하여 공사기간이 연장되어 원고들이 추가 비용을 지출하게 되었으므로, 피고들은 민법 제403조에 따라 원고들에게 추가 지출한 비용을 상환하여야 한다.

청구 공사비 내역

원고들이 추가로 지출한 공사비를 구체적으로 산정하면, 1 공사기간 연장으로 인하여 추가로 부담하게 된 간접공사비, 2 설계변경으로 인하여 추가로 지출한 직접공사비(물푸기 설치 및 유지관리, 터널계측, 교통처리원, 세륜세차시설 발전기, 가설사무실, 전산오퍼레이터 및 사무보조원 등), 3 산업안전보건관리비 초과지급분, 4 근로기준법 개정에 따라 추가로 지급하게 된 직원들 휴일 수당 등 4개 항목의 합계 16,955,451,664원이다.

총 공사비 16,955,451,664원을 원고들의 공동수급체 지분비율에 따라 안분하면, 원고 A 11,490,709,594원, 원고 C 1,695,545,166원, 원고 D 1,883,750,680원, 원고 F 및 원고 G 각 942,723,112원인바, 피고들은 원고들에게 위 각 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 대한민국의 주장 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 공사도급계약 및 각 차수별 변경계약의 체결을 요구한 바 없고, 단지 피고 서울특별시의 요청을 받고 위 계약의 체결을 대행하여 준 것에 불과하며, 계약 체결 이후 공사 이행과정에 전혀 관여하지 아니하였다. 또한, 조달사업에 관한 법률(이하 ’조달사업법‘이라 한다) 및 같은 법 시행령 규정에 따르면 피고 서울특별시가 공사대금을 직접 지급하도록 하고 있다. 그러므로 피고 대한민국은 이 사건 공사도급계약에 따른 추가공사대금 및 그 불이행, 채권자지체를 전제로 한 손해배상금 지급의무를 부담하는 주체가 아니다.

구체적 판단 살피건대, 갑 제1, 4 내지 10호증의 각 기재에 의하면 이 사건 공사의 입찰을 실시 및 진행한 주체, 나아가 이 사건 공동수급체와 최초 공사도급계약을 체결한 주체가 피고 대한민국의 산하기관인 조달청인 사실이 인정되기는 한다. 그러나 갑 제2, 4 내지 10, 12, 16, 17, 20, 22, 24, 26, 47, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고들과 피고들은 이 사건 공사도급계약 및 차수별 최초ᆞ변경계약을 체결할 당시 이 사건 공사의 시행 및 그 공사대금의 지급 등 이 사건 공사도급계약의 이행과 관련된 실질적인 부분은 피고 서울특별시가 원고들에 대하여 권리와 의무를 가지는 것으로 합의하였다고 봄이 타당하다. 1 구 조달사업에 관한 법률(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 조달사업법‘이라 한다) 제5조의2 제1항은 “수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어 계약 요청 금액 및 계약의 성격 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 조달청장에게 수요물자의 구매 및 공사의 계약 체결을 요청할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 피고 대한민국의 산하기관 조달청은 위 규정에 의거하여 수요기관인 피고 서울특별시의 요청에 따라 이 사건 공사에 관한 입찰을 공고하고 이 사건 공동수급체와 이 사건 최초 공사도급계약을 체결하였다. 2 구 조달사업법 제5조의3 제1항은 “조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금 사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 ‘대지급’이라 한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대방에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 조달사업법 시행령(2013. 3. 19. 대통령령 제24398호로 개정되기 전의 것) 제9조의4 제1항은 “법 제5조의3 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 경우’란 수요물자 중 조달청장이 국내에서 구매ᆞ공급하는 물품 및 용역에 대한 납품대금으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.”라고 규정하면서, 각 호에서 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제22조 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조의 단가계약에 따른 납품대금의 경우(제1호)’, ‘제3자를 위한 단가계약에 따른 납품대금의 경우(제2호)’, ‘다수공급자계약에 따른 납품대금의 경우(제3호)’, ‘계약금액의 총액이 조달청장이 기획재정부장관과 협의하여 정한 일정 금액 이하인 계약에 따른 납품대금의 경우(제4호)’, ‘교통이 불편한 지역에 있는 군부대 등 조달업체의 접근이 제한되는 수요기관의 납품대금으로서 조달청장이 인정하는 경우(제5호)’, ‘천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우 또는 재해 또는 사고로 인한 복구공사를 하는 경우로서 수요기관의 장이 지급을 요청한 납품대금의 경우(제6호)’, ‘그 밖에 조달청장이 민간 납품업체에 대한 유동성을 지원하기 위하여 기획재정부장관과 협의하여 정하는 납품대금의 경우(제7호)’만을 규정하고 있고, 공사도급계약에 따른 공사대금은 위 각 호에서 대지급 대상으로 규정하고 있지 아니한바, 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금의 지급 주체는 조달청, 즉 피고 대한민국이 아닌 피고 서울특별시에게 있다고 봄이 타당하다. 3 한편, 구 조달사업법 시행령 제9조의3에 의하면, 조달청장은 수요기관의 장이 요청하는 경우에 시설공사와 관련한 설계용역 관리, 공사원가 검토 및 공사관리 등을 대행할 수 있는데, 이 사건 공사의 수요기관인 피고 서울특별시가 조달청장에게 설계용역 관리나 공사원가 검토, 공사관리 등의 업무 대행을 요청하였다는 등의 사정을 확인할 아무런 자료가 없고, 오히려 공사원가검토, 사업시행계획 변경 검토 및 이에 따른 공사일정 변경 등 공사관리, 계약금액 조정에 관한 논의 등은 모두 이 사건 공동수급체와 피고 서울특별시 사이에 이루어졌다. 실제로 피고 서울특별시가 이 사건 공동수급체와 사업시행계획 변경에 따른 공사기간 연장 등에 대한 논의를 진행하고, 이 사건 공동수급체에게 공사대금을 직접 지급하여 왔으며, 이 사건 공동수급체 또한 원고 A을 통하여 이 사건 공사에 관한 계약금액 조정신청을 피고 대한민국이 아닌 피고 서울특별시를 상대로 하여 왔다. 4 이 사건 공사도급계약의 내용이 된 이 사건 특수조건 제2조 제1항 제2호는 계약담당공무원에 관하여 정의하면서, 그 단서에서 ”설계도서 심의 및 그 관련 업무와 공사의 착공ᆞ감독ᆞ하도급관리ᆞ대가의 지급ᆞ검사ᆞ재해 방지조치ᆞ인수ᆞ하자관리 등 공사현장에서 계약이행과 관련된 사항에 대해서는 다르게 규정한 경우를 제외하고는 수요기관의 장을 계약담당공무원으로 본다.”라고 규정하고 있고, 이 사건 차수별 공사도급계약에는 “위 공사계약을 체결함에 있어 계약상대자는 다음의 사항을 확약하며 계약의 증거로 이 계약서를 작성한다.”라는 기재가 있고 그 하단 “2. 특기사항”에 위 특수조건과 동일한 기재가 있으며, 나아가 위 확약사항에는 “3. 공사대금 지급 등 상기 2번 관련 소송의 경우 조달청이 아닌 발주기관(수요기관)을 소송 당사자로 합니다.”라는 기재가 있다. 5 실제로도 이 사건 공사도급계약 중 각 차수별 최초 계약만 이 사건 공동수급체와 조달청장 사이에 체결되었을 뿐, 그 이후의 모든 변경계약은 모두 피고 서울특별시가 이 사건 공동수급체와 체결한 후 국가종합전자조달시스템에 그 변경사실을 입력하는 방식으로 진행되었으며, 피고 대한민국은 그 과정에 전혀 관여하지 아니하였다.

소결론 그렇다면 이 사건 공사도급계약상의 권리, 의무의 주체가 피고 대한민국에게 있음을 전제로 한 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 공사도급계약의 무효에 따른 부당이득반환청구(주위적 청구)

이 부분 원고들의 주장은 이 사건 입찰공고의 내용과 다르게 장기계속계약의 형식으로 체결된 이 사건 공사도급계약이 경쟁입찰의 원칙에 위배되어 무효라는 것인바 그 청구근거가 분명하지는 아니하나, 이를 ‘이 사건 공사도급계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위이거나 불공정한 법률행위로서 민법 제103조 혹은 제104조에 따라 무효’라고 주장하는 것으로 선해한다.

그러므로 보건대, 이 사건 입찰공고문에 이 사건 공사의 계약방식이 ‘계속비공사’로 기재되어 있던 사실, 이 사건 공사도급계약은 이와 달리 장기계속계약 방식으로 체결된 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 공사도급계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다거나 불공정한 법률행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정될 뿐이다. 1 이 사건 입찰공고문에는 이 사건 공사가 ‘계속비공사’라고만 기재되어 있고, 나아가 위 입찰공고문과 함께 입찰설명서에 포함되어 있는 이 사건 일반조건은 설계변경.물가변동.기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액의 조정과 계약기간의 연장 등에 대하여 별도로 규정하고 있을 뿐, 공사방식을 계속비계약에서 장기계속계약으로 변경하는 것과 같이 그 외의 내용이나 방법으로 계약을 변경하여 체결하는 것을 명시적으로 금지하고 있지는 아니하다. 2 이 사건 공동수급체가 낙찰자로 선정된 이후, 피고 서울특별시는 이 사건 공동수급체에게 총 예산 확보에 지장이 생겼다면서 공사도급계약을 장기계속계약 방식으로 체결할 것을 요청하였고, 원고들은 이를 수용하였다. 원고들이 장기계속계약 방식으로 계약을 진행하는 것을 원하지 아니하였다면 원고들은 피고 서울특별시가 공사방식 변경을 요청하였을 당시 바로 이를 거절할 수도 있었을 것이고, 그렇다면 피고 서울특별시는 장기계속계약 방식으로 다시 공사입찰을 진행하였을 것이다. 원고들은 전문 건설회사들로 관급공사 수주 경험이 수 차례 있을 것인데, 이와 같은 공사방식 변경이 피고 서울특별시의 사정으로 인한 불가피한 요청에 의한 것이었던 이상 당시 원고들이 계약 체결을 거부할 경우 피고 서울특별시로부터 부정당업자 제재처분을 받게 될 것이라 예측하였다고 보기는 도저히 어려우며, 그러므로 원고들이 부정당업자 제재처분을 받게 될 우려로 인하여 불가피하게 진의 아닌 의사로 위 계약의 체결에 응하였다고 보기도 어렵다. 3 장기간에 걸쳐 진행되는 대규모 관급공사의 경우 공사가 진행되는 동안 발주처 및 시공사에게 입찰 당시 예측하지 못하였던 여러 사정 변경이 발생할 가능성이 있다. 때문에 이 사건의 경우와 같이 계속비계약의 방식으로 체결되었다가 장기계속계약의 방식으로 변경계약이 체결되는 경우도 있고, 반대로 장기계속계약의 방식으로 체결되었다가 계속비계약의 방식으로 변경계약이 체결되는 경우도 존재하며, 심지어 여러 차수별 계약에서 일부 차수만 장기계속계약 혹은 계속비계약의 방식으로 체결되기도 한다. 그런데 원고들이 이 사건 최초 공사도급계약을 체결한 2010. 10. 18. 이후로 10년이 넘는 기간 동안 피고들과 수 차례의 차수별 변경계약을 체결함에 있어 공사계약 방식에 관하여 별도로 이의를 제기하거나 계약방식 변경을 요청하였다는 사정이 확인되지 아니한바, 원고들은 이 사건 공사가 장기계속계약의 방식으로 진행되는 것에 이견이 없다가, 이 사건 소송을 진행하면서 추가공사비 청구 근거를 모색하기 위하여 처음으로 공사계약 방식의 변경이 부당하다는 주장을 하게 된 것으로 보일 뿐이다.

이 사건 공사도급계약에 따른 추가 공사대금 지급청구(예비적 청구)

이 사건 8차수 내지 10차수 계약이 실질적으로 7차수 계약의 연장인지 여부 가) 살피건대, 이 사건 공사도급계약에서 당초 정하였던 총 공사기간은 착공일로부터 2017. 12. 31.까지였던 사실, 그러나 피고 서울특별시의 공사대금 예산 확보에 차질이 발생하여 공사가 지연됨에 따라 위 2017. 12. 31.까지 공사가 완료되지 못하였고, 이에 따라 이 사건 공동수급체와 피고들은 2018. 1. 12. 이 사건 8차수 계약, 2018. 12. 14. 이 사건 9차수 계약, 2020. 1. 8. 이 사건 10차수 계약을 각 체결하여 이 사건 공사의 총공사기간이 2023. 12. 31.까지로 연장된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제20, 22, 24, 43, 45, 47, 53호증의 각 기재에 의하면 원고 A이 피고 서울특별시에게 2019. 4. 9., 2019. 12. 18., 2020. 1. 6., 2020. 12. 18., 2021. 12. 21., 2022. 12. 22. 및 2023. 11. 27. 등 수 차례에 걸쳐 이 사건 7차수 계약 이후에 체결된 8차수 내지 10차수 계약기간에 관하여 이를 ‘기존 7차수 공사의 계약기간 연장으로 간주하겠다’라는 의사를 표명한 사실이 인정된다.

그러나 위 인정사실만으로는 당사자들 사이에 이 사건 8차수 내지 10차수 계약이 실질적으로는 7차수 계약의 연장으로 체결된다는 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제 10호증의 5, 9, 13, 제16 내지 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정될 뿐인바, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다 1 조달청장은 국가종합전자조달시스템의 ‘계약체결알림’을 통하여 이 사건 공동수급체에게 2018. 1. 12. 이 사건 8차수 계약을, 2018. 12. 14. 이 사건 9차수 계약을, 2020. 1. 8. 이 사건 10차수 계약을 체결한다는 안내를 하였고, 이 사건 공동수급체가 이의를 제기하지 아니하여 각 일자로 각 차수별 계약이 체결되었다. 위 각 ‘계약 체결알림’에는 ‘2. 피고 서울특별시 도시기반시설본부 수요 K 도로건설공사(2공구)(8차분 내지 10차분)에 대하여 다음(붙임)과 같이 계약체결 합니다.“라고 기재되어 있어 각 계약이 8차수 내지 10차수 계약, 즉 새로운 차수별 계약임을 명확히 하고 있다. 원고들은 위 알림을 받고 별다른 이의 없이 새로운 차수별 계약이 체결됨에 동의한 것으로 보인다. 2 원고 A은 이 사건 8차수 계약이 체결된 2018. 1. 12.부터 8차수 계약이 종료되고 9차수 계약이 체결된 2018. 12. 14.까지도 위 각 계약이 7차수 계약의 연장이라는 주장을 전혀 하지 아니하였고, 2018. 12. 19. 및 2018. 12. 21. 피고 서울특별시에 보낸 각 계약금액 조정신청 공문에서 ”이 사건 공동수급체의 책임 없는 사유로 인하여 2018. 1. 1. 신규 8차수 최초계약(2018년도)을 체결하여 현재까지 공사를 진행하고 있다. 이 사건 8차수 공사기간에 대한 추가간접공사비는 계약금액 내 미반영되어 있으므로 반영하여 달라.“라고 하는 등 스스로 ’8차수 계약‘이라는 단어를 사용하였다. 3 원고들은 피고 서울특별시가 2019. 1. 19. ”이 사건 1차수 내지 7차수 공사는 별도의 계약금액 조정신청 없이 쌍방 합의 하에 준공대가를 수령하였고, 8차수 공사의 경우 당초 준공기한 내에 이 사건 8차수 계약의 내용에 따라 그 이행이 완료되었으므로 피고 서울특별시는 별도의 간접공사비 지급의무가 없다.“라는 공문을 보내자, 그 이후인 2019. 4. 9.부터 위 각 차수별 계약이 실질적으로는 7차수 계약의 연장이라는 주장을 개진하기 시작하였다. 즉, 원고들은 이 사건 8, 9차수 계약이 체결될 당시에는 새로운 차수의 계약이 체결됨에 이의를 제기하지 아니하다가, 피고 서울특별시가 간접비 지급을 할 수 없다는 입장을 표명하자 추가간접비를 지급받기 위하여 이와 같은 주장을 하게 되었을 개연성이 존재한다. 4 이 사건 8차수 내지 10차수 각 계약이 7차수 계약의 연장이라는 원고들의 주장에 대하여, 피고 서울특별시는 ’이 사건 공사는 장기계속공사로 새로운 차수 계약이 체결되었고, 잔여 시공물량에 대하여는 총 공사기간 내 매년 차수별 계약 후 이를 시공할 예정이다‘라는 입장을 분명히 하여 왔는바, 원고들과 피고 서울특별시 사이에 위 계약이 실질적으로는 7차수 계약의 연장이었다는 사정에 관하여 처음부터 의사의 합치가 있었다고 보기도 어렵다.

공사기간 연장으로 인한 추가 간접공사비 지급청구에 관한 판단

관련 법리

장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 차수별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 차수별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 차수별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 차수별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다. 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 차수별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 등 참조).

공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정은 그 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정 신청에 의하여 비로소 이루어지므로(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 등 참조), 차수별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어려우며, 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 차수별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 차수별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 차수별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 차수별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결 등 참조).

이와 같은 장기계속계약의 본질, 총괄계약과 차수별 계약의 관계, 총괄계약에서 정한 총공사기간의 효력 등에 비추어 보면, 장기계속공사에서 원고들의 귀책사유 없이 총공사기간이 연장되었다 하더라도 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 구속력이 없으므로 원고들은 총공사기간이 연장되었다는 사유만으로 계약금의 조정을 신청할 수 없고, 차수별 계약금액의 조정이 필요한 경우에도 차수별 준공대가 수령 전까지 해당 차수별 공사대금의 조정을 신청해야 한다고 봄이 타당하다.

구체적 판단 살피건대, 이 사건 공사도급계약이 장기계속계약의 방식으로 체결된 사실, 이 사건 공사도급계약의 총 공사기간이 피고 서울특별시의 귀책으로 인하여 연장된 사실, 원고 A이 이 사건 8차수 공사의 준공 전인 2018. 12. 19., 9차수 공사의 준공 전인 2019. 4. 9., 10차수 공사의 준공 전인 2020. 12. 18. 피고 서울특별시에게 각 계약금액 조정신청을 한 사실은 위 기초사실에서 인정한 바와 같고, 이 사건 8차수 내지 10차수 계약이 7차수 계약의 연장이 아닌 새로운 차수별 계약으로 체결되었음은 위 1)항에서 살펴본 바와 같다. 따라서 7차수 계약이 연장되었음을 전제로 한 원고들의 주장은 이와 다른 전제에 선 것으로서 이유 없고, 한편 이 사건 8차수 내지 10차수 각 공사는 각 차수별 공사기간(8차수: 2018. 1. 15.부터 2018. 12. 31.까지, 9차수: 2019. 1. 3.부터 2020. 1. 2.까지, 10차수: 2020. 1. 9.부터 2020. 12. 31.까지) 내에 완료된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 이 사건 8차수 내지 10차수 계약에서 정한 공사기간 내에 차수별 공사가 완성되어 각 차수별 공사기간이 별도로 연장되지 아니한 이상 이 부분 원고들 주장은 차수별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 하여 계약금액 조정신청을 한다는 것에 불과하므로, 이는 위 법리에 비추어 보면 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어려우므로 피고 서울특별시에게 위 계약금액 조정신청에 응하여 추가 간접공사비를 지급하여 줄 의무가 있다고 볼 수 없다. 결국 이 부분 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

설계변경으로 인한 추가 직접공사비 지급청구에 관한 판단

관련 법리 국가계약법 제19조에 따른 계약금액조정은 물가변동, 설계변경, 그 밖의 계약내용의 변경에 따른 것으로 각 구분되고, 같은 법 시행령 제66조

설계변경으로 인한 추가 직접공사비 지급청구에 관한 판단

관련 법리 국가계약법 제19조에 따른 계약금액조정은 물가변동, 설계변경, 그 밖의 계약내용의 변경에 따른 것으로 각 구분되고, 같은 법 시행령 제66조 제1항은 위 ‘그 밖의 계약내용의 변경’을 ‘공사기간.운반거리의 변경 등’으로 구체화하고 있다. 위 각 규정의 취지상 ‘그 밖의 계약내용의 변경’은 공사기간, 운반거리의 변경 등에 준하여 작업방법의 변경 등으로 원 공사도급계약의 체결 당시에 예정하지 않았던 비용이 추가로 발생되는 경우를 포괄한다고 볼 것이고, 위 관련 규정에서 ‘계약금액’을 간접비에 한정하고 있지 아니하므로 위 규정에 기하여 직접공사비의 조정청구도 가능하다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 경우에도 위 2)항에서 본 바와 같이 장기계속공사에서는 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 구속력이 없으므로 총공사기간이 연장되었다는 사유만으로는 계약금의 조정을 신청할 수 없고, 차수별 계약금액의 조정이 필요한 경우에도 차수별 준공대가 수령 전까지 해당 차수별 공사대금의 조정을 신청해야 한다고 볼 것이다.

구체적 판단

원고들은 2023. 1. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 감정인 Q(이하 ‘감정인’이라고만 한다)의 감정결과를 반영하여 ‘이 사건 공사에 관한 설계변경에 따른 직접공사비’에 대한 청구를 추가하였다. 이 사건 소송에서 원고들은 이 사건 공사에 관하여 설계변경이 진행되었다는 주장ᆞ입증을 전혀 하지 아니하였으므로 위 ‘설계변경’이 무엇인지는 분명하지 아니하나, 원고가 2021. 10. 7.자 감정신청서에서 ‘공사 내용에 따라 공사기간 연장으로 인하여 직접공사비도 추가로 발생할 수 있다. 피고 서울특별시의 예산 확보 부족, 간섭구간인 1공구 공사지연, 피고 서울특별시의 설계변경 지시로 인하여 공사기간이 연장됨에 따라 원고들에게 발생한 직접비를 산정하여 달라.’라는 취지로 직접공사비에 대한 감정신청을 하였고, 이에 대한 감정인의 감정결과를 반영하여 이 부분 청구를 하고 있는 사정을 고려하여, 원고의 이 부분 청구를 국가계약법 제19조에 따른 ‘물가변동, 설계변경, 그 밖의 계약내용의 변경에 따른 계약금액 조정신청’ 중 ‘그 밖의 계약내용의 변경(공사기간의 연장)’에 따른 계약금액 조정신청을 하는 것으로 선해한다.

원고 A이 이 사건 8차수 공사의 준공 전인 2018. 12. 19., 9차수 공사의 준공 전인 2019. 4. 9. 및 2019. 12. 18., 10차수 공사의 준공 전인 2020. 12. 18. 피고 서울특별시에게 각 계약금액 조정신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제16, 20, 43호증의 각 기재에 의하면 원고 A은 2018. 12. 19.자 공문에서 ‘추가간접공사비를 반영하여 계약금액을 조정하여 달라’는 취지를 분명히 하면서 추가간접비 산출내역 자료를 첨부한 사실, 2019. 12. 18.자 및 2020. 12. 18.자 각 공문에서도 ‘계약내용 변경에 따른 계약금액 조정을 신청한다’고 하면서 추가간접비 산출내역 자료를 첨부한 사실이 인정되므로, 원고들은 위 각 공문을 통하여 추가 간접공사비에 대하여는 계약금액 조정신청을 한 것으로 봄이 타당하다. 위 각 공문 이외에 원고들이 피고 서울특별시에게 직접공사비에 관하여도 계약금액 조정신청을 하였다는 사정을 인정할 아무런 증거가 없는바, 이 부분 직접공사비에 관하여 원고들의 적법한 계약금액 조정신청이 있었음을 인정할 수 없는 이상, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

무엇보다, 위 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 8차수 내지 10차수 각 공사는 각 차수별 공사기간 내에 완료되어 각 차수별 공사기간이 별도로 연장되지 아니하였고, 차수별 계약에서 정한 공사기간이 아닌 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어려우므로, 어느 모로 보더라도 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

근로기준법 개정으로 인한 설계변경으로 인한 추가 직접공사비 지급청구에 관한 판단 가) 관련 법리 국가계약법 제19조, 같은 법 시행령 제66조 제1항, 같은 법 시행규칙 제74조의3 제1항 본문 등의 내용을 종합하면, ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정은 ‘공사기간·운반거리와 같은 계약의 구체적인 내용이 변경되고, 계약 내용의 변경이 계약의 이행 전에 당사자 간에 합의될 것’을 요건으로 한다고 해석된다. 그렇다면 ‘기타 계약 내용의 변경’에 의한 계약금액조정에 관한 국가계약법 제19조, 같은 법 시행령 제66조는 이를 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이라고 할 수 없다. 따라서 위 규정을 내용 및 성질이 전혀 다른 ‘계약 체결 후 근로기준 법령이 변경된 경우’에까지 유추적용할 수는 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다91811 판결 등 참조).

관련 법령 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정된 근로기준법 제55조 제2항은 “사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 2020. 1. 1.부터, 상시 30명 이상 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 2021. 1. 1.부터 시행되었다(부칙 제1조 제4항 제1, 2호). 또한 근로기준법 시행령 제30조 제2항은 위 ‘대통령령으로 정하는 휴일’이란 관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 각 호(제1호는 제외한다)에 따른 공휴일 및 같은 영 제3조에 따른 대체공휴일(이하 이를 통틀어 ‘공휴일’ 또는 ‘관공서 공휴일’이라 한다)이라고 규정하고 있다(이하 근로기준법 제55조 제2항, 같은 법 시행령 제30조 제2항을 통틀어 ‘근로기준법 개정조항’이라 한다).

구체적 판단

앞서 인정한 기초사실에 감정인의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 1 이 사건 공사도급계약 체결 이후 근로기준법 개정조항이 신설되었고, 이 사건 공사현장은 상시 30명 이상 300명 미만의 근로자를 사용하고 있으므로<4> 위 규정은 2022. 1. 1.부터 적용되는 점, 2 근로기준법 개정조항의 취지는 대통령령으로 정한 휴일을 법정유급휴일로 정하도록 강제함으로써 공무원과 일반 근로자가 공평하게 휴일을 향유할 수 있도록 하면서도 대통령령으로 정한 휴일에 근무하였을 경우 발생하였을 임금도 함께 보장하여 근로자의 임금손실을 방지하는 것에 있는 점, 3 근로기준법 개정조항에 따라 사용자인 원고들은 근로자에게 법정휴일을 부여하고, 법정휴일에 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 근로기준법에 따른 휴일수당을 지급함으로써 근로자로 하여금 휴일을 유급으로 보장할 의무가 강제되는 점, 4 이와 같은 법령 시행에 따라 원고들은 근로자들에게 지급하여야 할 휴일수당이 증가하게 되어 이 사건 공사의 노무비 상당액이 증가하게 되었던 점, 5 원고들은 2020. 10. 21., 2021. 11. 3. 및 2022. 12. 15. 피고 서울특별시에게 ‘근로기준법 제55조 제2항이 신설되어 계약금액 조정을 신청한다’는 공문을 통해 계약금액 조정을 신청한 사실, 6 감정인은 2021년도 휴일수당을 108,567,680원, 2022년 휴일수당을 62,191,576원, 2023년도 휴일수당을 66,036,728원으로 각 인정한 사실이 인정된다.

그러나 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 근로기준법 개정조항은 사용자는 근로자에게 관공서 공휴일을 유급으로 보장하여야 한다고 규정하고 있는데, 위와 같은 근로기준법 개정 이유는 공무원, 공공기관 등에 적용되는 관공서의 공휴일에 관한 규정이 소규모 사업장 등 일부 사업장에서는 동일하게 적용되지 않아 국민의 휴식권 보장에서도 차별이 존재하므로, 관공서 공휴일을 유급휴일로 하되 기업의 부담을 감안하여 기업규모별로 3단계로 나누어 2년에 걸쳐 시행시기를 정한 것으로 보이는 점, 2 공휴일에 대한 유급처리 여부는 기본적으로 공휴일이 일반 근로자의 ‘근로의무일’일 것을 전제로 한 것으로서, 근로의무가 있는 날과 관공서 공휴일이 겹침에 따라 근로의무가 있는 날을 휴일로 지정할 경우에 발생할 임금 손실을 막기 위한 별도의 보호규정을 둔 것으로 해석되는 점, 3 만약 휴무일 등과 같이 애초부터 근로제공이 예정되어 있지 않은 날이 관공서 공휴일과 겹칠 경우에 추가 휴일수당 지급의무가 있다고 해석할 경우 법 개정 취지를 넘어 근로자가 실질적으로 누리는 휴일 수는 동일함에도 추가적인 비용부담만 강제하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점, 4 실제로 주무부처인 고용노동부와 법령해석의 권한을 가진 법제처도 근로기준법 제55조의 해석과 관련하여, 휴무일 등 애초부터 근로제공이 예정되어 있지 않은 날이 관공서 공휴일과 겹칠 경우 해당 일을 유급으로 처리해야 하는 것은 아니라고 해석하고 있는 점 등을 종합하면 근로자들의 근로제공이 예정되어 있지 않은 휴무일과 관공서 공휴일이 중복되는 해당 일은 공휴일수당 등 추가비용의 산정에서 제외된다고 봄이 타당하다.

그러므로 보건대, 당초 예정된 공사기간이 2017. 12. 31.까지였음에도 피고 서울특별시의 예산 확보 미흡으로 인하여 2023. 12. 31.까지로 공사기간이 연장된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 원고들 스스로 피고 서울특별시는 당초 예정된 공사기간 동안 예정된 공사비의 44.92%밖에 투입하지 못하였다고 주장하는바, 실제로 이 사건 공사의 경우 공사기간 동안 예정된 작업량을 충족하지 못하고 실질적으로 근로가 제공되지 아니한 일수가 많았을 것으로 보인다. 그런데 감정인의 감정결과는 실제 작업일지 자료를 제출받지 아니한 채 원고 A이 제출한 월별 노무비 청구명세서만을 토대로 하여 산정된 것으로 보이는바 이를 신빙하기 어렵고, 실제 작업이 진행된 정확한 일수를 확인할 수 있는 아무런 자료가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라, 근로자들에게 지급하여야 할 추가비용의 발생은 법령의 제ᆞ개정 또는 계약상대자 누구의 책임에 속하지 않는 사유에 의한 것이기는 하나 법정근로시간 단축에 따라 수반되는 공사기간 연장과 달리 그 자체로 계약내용이 변경된 것이라고 보기는 어려우므로 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고의 청구는 받아들일 수 없다.

산업안전보건관리비 초과지급분 지급청구에 관한 판단 원고들이 별도로 지급을 구하는 ‘산업안전보건관리비’는 간접공사비에 포함되는 비용이다. 즉, 간접공사비란 공사의 시공을 위하여 공통적으로 소요되는 법정경비 및 기타 부수적인 비용을 말하고, 직접공사비 총액에 비용별로 일정요율을 곱하여 산정하는바, 간접노무비, 산재보험료, 고용보험료, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 건설근로자퇴직공제부금비, 산업안전보건관리비, 환경보전비, 기타 관련법령에 규정되어 있거나 의무지워진 경비로서 공사원가계산에 반영토록 명시된 법정경비, 기타간접공사경비를 포함하는바, 이 부분 항목이 간접공사비에 포함되는 이상 위 2)항에서 본 바와 동일하게 이 부분 원고들의 청구는 장기계속계약에서 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에 따른 것으로서 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 공사도급계약상 예산확보의무 위반에 따른 손해배상청구(예비적 청구)에 대한 판단 살피건대, 도급계약에서 수급인은 자신의 자재와 비용으로 도급계약을 이행한 후 도급인으로부터 보수를 지급받는 것이므로, 공사도급계약에 따른 수급인의 채무는 계약기간까지 목적물을 시공하여 도급인에게 인도할 의무이고, 도급인의 채무는 목적물을 인도받음과 함께 약정한 보수를 수급인에게 지급할 의무이다. 즉, 도급인은 수급인이 목적물을 완성하면 이를 인도받음과 동시에 약정된 보수를 지급하면 되는 것이고, 약정 기일에 보수를 지급하지 못하면 그때 비로소 도급인의 채무불이행이 발생하는 것이지, 그 이전의 기간 동안 도급인이 도금대금을 약정기일에 차질 없이 무사히 지급하기 위하여 재원을 마련할 공사도급계약상 의무가 일반적으로 존재한다고 볼 수는 없으며, 이 사건 공사도급계약에서 당사자들이 그러한 의무를 별도로 정하였다는 등의 사정도 확인되지 아니한다. 오히려, 이 사건 1차수 내지 7차수 공사에 관하여는 원고들과 피고 서울특별시가 이견 없이 준공대가 정산을 완료하였고, 그 이후의 기간에 관하여는 피고 서울특별시의 요청으로 원고들이 공사기간 연장에 따른 변경계약 체결을 수락하여 차수별 추가 계약이 체결되었는바, 원고들은 자금 확보가 지연되는 피고 서울특별시의 사정을 양해하고 공사기간 연장에 합의한 것으로 보일 뿐이다. 그러므로 피고 서울특별시에게 이 사건 공사도급계약상 적정 예산 확보의무가 존재한다는 점을 전제로 한 이 부분 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

공정거래법 제109조 제1항에 따른 손해배상청구(예비적 청구)에 대한 판단 1) 관련 법리 공정거래법은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제45조 제1항 제6호). 여기서 말하는 ‘거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지’ 여부는 당사자가 처한 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도ᆞ목적ᆞ효과ᆞ영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두10772 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 위

2)항에서 인정한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약이 이 사건 입찰공고의 내용과 달리 계속비계약이 아닌 장기계속계약의 형태로 체결된 것에 관하여 피고 서울특별시의 의도와 목적, 그 효과와 영향 등 구체적 태양과 이 사건 공사의 특성 등을 고려하더라도, 피고 서울특별시가 공정거래법 제45조 제1항 제6호를 위반하여 원고들에게 손해를 가하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

채권자지체로 인하여 증가된 변제비용에 대한 상환청구(예비적 청구)에 대한 판단 1) 관련 법리 채권자지체라 함은 채무의 이행에 있어서 급부의 수령 기타 채권자의 협력을 필요로 하는 경우에, 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 하였으나 채권자가 그것을 수령할 수 없거나 수령하지 않기 때문에 이행이 지체되는 것을 말한다. 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에 그 증가액은 채권자가 부담하여야 하는데(민법 제403조), 위와 같은 채권자지체의 책임은 채무자가 이행의 제공을 한 때로부터 발생하는 것이므로(민법 제400조), 채무자가 채권자지체를 이유로 채권자를 상대로 증가비용의 부담을 청구하기 위해서는 민법 제460조에 따라 채무내용에 좇은 현실제공을 하거나 미리 변제받기를 거절한 채권자 등에 대하여 변제준비를 완료하여 이를 통지하고 그 수령을 최고하는 구두의 제공을 하여야 한다[대법원 2013. 4. 25. 선고 2010다44880(본소), 2010다44897(반소) 판결 등 참조].

구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 8차수 내지 10차수 각 공사는 각 차수별 공사기간 내에 완료되어 각 차수별 공사기간이 별도로 연장되지 아니하였는바 원고들이 ‘공사기간 연장’이라고 주장하는 것은 총괄계약의 총공사기간을 의미하는 것으로 보이는바, 이 사건 공사도급계약과 같은 장기계속공사계약에서 총괄계약에 기한 도급인 피고 서울특별시의 채권자지체가 성립하기 위해서는 수급인인 원고들에게 원고들이 주장하는 총공사 시공의무, 즉 총괄계약상의 최초 총공사기간 내에 전체 공사를 완공하여야 할 의무가 인정되어야 하고, 위와 같은 총공사 시공의무가 인정되더라도 그 이행에 있어서 채권자인 도급인의 협력을 필요로 하여야 하며, 수급인이 도급인에게 총공사 시공의무에 관한 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 도급인이 수령지체 상태에 빠졌어야 할 것이다. 그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약과 관련하여 원고들이 주장하는 채권자지체는 성립할 수 없다고 봄이 타당한바, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 1 앞에서 본 바와 같이 장기계속공사계약에서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 할 것인데, 원고들의 주장과 같이 장기계속공사계약에서 수급인의 총공사 시공의무를 인정한다는 것은 사실상 총괄계약상의 총공사기간에 법적인 구속력을 인정하는 결과가 되는바, 이는 위 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결에 정면으로 반하고, 그 판시 취지를 우회적으로 잠탈하는 것이 되어 허용될 수 없다. 2 채권자지체가 성립하기 위해서는 채권자가 채무의 이행에 필요한 급부를 수령하는 등의 협력이 필요함에도 그 수령을 거절하거나 수령할 수 없는 객관적 상태가 있어야 할 것인데, 장기계속공사계약에서 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 차수별 계약을 통하여 구체적으로 확정되게 되는 이상, 총괄계약의 총공사기간에 기하여는 원고들이 주장하는 도급인의 구체적인 협력의무를 도출할 수 없다. 3 채권자지체는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 하였음에도 채권자의 협력이 없어 이행에 이르지 못한 것이므로, 설령, 수급인의 총공사 시공의무를 인정한다고 하더라도, 수급인이 도급인에게 그 이행의 제공을 하여야만 도급인의 채권자지체가 인정될 수 있다고 할 것인데, 원고들은 이러한 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여 별다른 주장 및 입증도 하지 않고 있다. 한편 원고들은 피고 서울특별시가 충분한 예산을 확보하지 못함으로써 원고들의 시공의무 이행에 필요한 협력을 다하지 아니하였고 그로 인하여 이 사건 공사가 당초 예정한 기간 내에 완료되지 못하여 공사기간이 연장되었다고 주장하고 있으므로, 원고들의 주장에 의하더라도 원고들이 이 사건 공사를 위 기간 내에 완료하지 못한 이상 피고 서울특별시에게 ‘채무 내용에 좇은 완성된 목적물의 현실 인도 완료 또는 완성된 목적물의 인도 준비 완료’를 요건으로 하는 채권자지체 책임이 성립한다고 인정하기는 어렵다. 4 설령, 총괄계약의 총공사기간에 구속력을 인정할 여지가 있다고 할지라도, 원고들이 피고 서울특별시와 합의하여 연장된 총괄계약상의 총공사기간 내에 공사를 완공하는 한 원고들의 이행지체 내지 피고 서울특별시의 채권자지체가 성립될 수 없다.