서울중앙지방법원 2021. 4. 27. 선고 2020노1762 판결

피고인 A(사실오인, 법리오해 주장)

엘리베이터의 정상적인 작동으로 인하여 생긴 타인의 생명, 신체에 대한 위해까지 회피하여야 할 의무를 인정할 수 없고, 엘리베이터 이용자 관련 법령 등에서도 엘리베이터의 닫힘버튼 조작의무에 대해 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 피고인 A(이하 피고인 A의 주장 및 그에 대한 판단부분에서는 ‘피고인’이라고만 한다)에게는 엘리베이터 닫힘버튼을 누르는 것과 관련한 주의의무가 없고, 설령 주의의무가 있다 하더라도 피고인의 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어났다고 보기 어려운 이상 주의의무를 위반하였다고 보기 어려움에도 불구하고 피고인이 생활상의 주의의무를 위반하였다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피해자 B(이하 ‘피고인 A의 주장 및 그에 대한 판단부분에서는 ‘피해자’라고만 한다)가 넘어지기 직전 피해자의 한 발이 바닥에서 미끄러지는 듯한 모습이 보이고, 설령 그렇지 않더라도 피해자가 닫히는 엘리베이터 문 사이로 들어오다 그 문에 부딪혀 뒤로 크게 넘어진 것에 불과하여, 위와 같이 엘리베이터 문에 부딪혀 뒤로 넘어지는 것은 사회통념상 예견하기 어려우므로 피고인의 닫힘버튼을 누른 행위와 피해자가 바닥에 넘어진 것 사이에는 그 인과관계가 없다고 할 것인데도 피고인의 행위와 피해자의 상해 사이에 인과관계가 인정된다고 보아 피고인을 유죄로 판단한 원심은 사실오인(내지 법리오해)으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피해자가 제출한 상해진단서는 그 증명력이 낮고, 설령 피해자가 피고인의 행위로 인하여 뇌진탕 및 아래팔의 타박상 등 약 14일 간의 치료를 요하는 상해(이하 ‘이 사건 상해’라 한다)를 입었다 하더라도 이는 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 피해자의 건강상태를 침해하였다고 보기 어려우므로 이 사건 상해는 형법상의 상해에 이르렀다고 평가하기 어려운데도 그와 같이 평가하여 피고인을 유죄로 판단한 원심은 사실오인(내지 법리오해)으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인 B

사실오인 및 법리오해 주장 피고인 B(이하 피고인 B의 주장 및 그에 대한 판단부분에서는 ‘피고인’이라고만 한다)는 연락처를 주지 않고 도망가려는 피해자 A(이하 피고인 B의 주장 및 그에 대한 판단부분에서는 ‘피해자’라고만 한다)을 가지 못하게 막는 일련의 과정에서 피해자를 폭행하게 된 것으로 피고인의 폭행행위는 현행범 체포의 요건을 갖춘 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당하므로 그 위법성이 조각되어야 할 것인데도 이와 달리 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장 부분

피고인의 주의의무 위반 여부

원심의 판단 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실, 즉 1 가 당시 엘리베이터 안에는 피고인 이외에 여성 1명, 남성 1명이 탑승하고 있었는데, 엘리베이터가 1층에 도착하고 12:18:49경(CCTV 시각, 이하 같다)에 출입문이 열리기 시작하자 위 여성이 엘리베이터에서 내렸고, 피고인은 위 여성이 내리기도 전에 닫힘버튼을 누르기 위해 이동하였으며, 위 여성이 내리자마자 바깥을 확인하는 듯한 모습조차 보이지 않고 12:18:51경 엘리베이터 닫힘버튼을 눌렀던 사실, 나 피해자는 출입구 가운데 위치에 서 있다가(피고인은 피해자가 갑자기 뛰어들었다고 주장하나, 위 영상에 의하면 피해자는 정지하여 있는 상태이다) 앞서 엘리베이터에서 내리던 여성과 정면으로 마주쳤고, 위 여성이 옆으로 비켜가자 피해자가 곧바로 12:18:52경부터 엘리베이터에 탑승하기 시작하였는데, 엘리베이터 문이 닫히면서 12:18:53경 오른팔을 엘리베이터 문에 충격하고 그 충격으로 반대쪽 문에 부딪힌 후 뒤로 넘어졌던 사실(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 다 열린 엘리베이터 문 사이로 피해자 외에도 엘리베이터 탑승을 기다리는 사람들이 출입구 근처에 여러 명 서 있었던 사실에다가 다음과 같은 사정, 즉 2 가 엘리베이터는 사람들이 타고 내리는 곳으로서 통상 충분한 일정 시간이 지나면 자동으로 문이 닫히도록 설정되어 있으므로, 수동으로 닫힘버튼을 눌러 문이 닫히게 하려는 경우에는 더 이상 타고 내리는 사람이 없는지 확인한 후 안전하게 닫힘 버튼을 눌러, 닫히는 문에 타고 내리는 사람이 부딪히지 않도록 할 생활상의 주의의무(이하 ‘이 사건 주의의무’라 한다)가 있다는 점, 나 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고인은 엘리베이터 문 앞에 여러 사람이 서 있는 모습이 쉽게 확인됨에도 엘리베이터 문이 열리고 불과 2~3초 만에 닫힘버튼을 눌렀고, 피고인은 엘리베이터에 탑승하려는 사람이 있는지 전혀 살펴보지 않았으며, 엘리베이터 문 앞에 여러 사람이 서 있음에도 2~3초 만에 닫힘버튼을 눌러 문이 닫히는 것은 탑승객으로서는 예상하기 어려운 일이라는 점, 다 당시 엘리베이터가 멈춘 곳이 1층으로, 엘리베이터가 1층에서 지하1층으로 내려가는 경우라 하더라도 계단을 이용한 보행이 어려운 노령자가 유아, 화물을 운반하는 사람들의 경우에는 1개층이라도 엘리베이터를 이용할 것이라는 것은 쉽게 예측할 수 있는바(실제 엘리베이터 앞에는 나이가 있는 여성이나 카트에 짐을 실을 택배기사가 서 있었다), 엘리베이터가 1층에서 지하1층으로 내려간다는 것은 피고인이 엘리베이터 탑승자가 있는지 확인할 의무가 있다는 것에 아무런 영향을 미치지 않는다는 점, 라 피해자가 넘어지기 직전 피해자의 한 발이 바닥에서 미끄러지는 듯한 모습을 보이기는 하나, 피해자가 엘리베이터 문에 충격하는 과정에서는 발이 미끄러지는 장면이 확인되지 않고, 발이 미끄러지는 듯한 장면에서는 이미 피해자가 몸의 중심을 완전히 잃은 상태여서, 피해자가 바닥이 미끄러워 넘어지는 것이라고 할 수는 없다는 점, 마 피해자가 고령이어서 보행이 자유롭지 않거나 크지 않은 충격에도 쉽게 넘어질 수는 있으나, 이는 피고인의 이와 같은 주의의무위반과 피해자가 엘리베이터 문에 충격하여 넘어지게 된 것 사이의 인과관계를 단절할 정도의 것은 아니라는 점을 더하여 보면, 피고인이 엘리베이터를 타려는 사람이 있는지 충분히 확인하지 않은 채 닫힘 버튼을 눌렀고, 이러한 피고인의 주의의무 해태로 인하여 그때 마침 엘리베이터에 타려던 피해자가 문에 부딪혀 바닥에 넘어진 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단

주의의무의 존부 형법은 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자를 과실치상죄로 처벌하도록 정하고 있는데(제266조 제1항), 그 과실에 대하여는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 함에 있어 정상의 주의를 태만히 하는 것으로 정하고 있다(제14조). 여기에서의 ‘정상의 주의를 태만히 하는 것’이라 함은 구성요건적 결과가 발생함에 있어 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반하는 것을 의미한다{헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌바262, 374(병합) 결정 참조}. 이러한 까닭에 과실치상죄에서의 과실, 즉 주의의무위반의 대상인 주의의무는 법령에 명시된 경우에 국한되지 않고 계약 기타 관습·조리·사회경험 등에 근거하여서도 발생할 수 있는 것이다(이와 달리 관련 법령에 엘리베이터 닫힘버튼을 누른 것과 관련한 명시적 조항이 없음을 내세워 피고인의 주의의무가 없다는 취지의 피고인의 주장은 이를 받아들일 수 없다). 무릇 현대사회에서는 건물 부지의 한정이라는 제약에도 불구하고 그 효율 등을 도모하기 위해 건물의 고층화 추세가 뚜렷해지고 그 결과 우리의 일상에서 고층건물의 이용은 이미 생활의 지극히 자연스러운 일부가 된 지 오래다. 그러한 고층건물의 이용에 있어 고층건물의 상하이동을 위한 주된 수단인 엘리베이터의 이용 역시 사람들의 일상생활에서 보편화가 된지도 오래다. 이러한 엘리베이터의 이용은 그 이용자에게 편익을 제공하는 측면도 있지만 한편으로는 그에 수반하여 이용자의 생명·신체 등에 피해가 발생하거나 그럴 위험이 도사리고 있는 것도 사실이다. 이러한 피해발생 내지 그 위험은 엘리베이터의 관리주체에 의하여 발생하기도 하지만 엘리베이터 이용자에 의하여 발생하기도 한다. 그렇기 때문에 엘리베이터 이용자 상호간에도 엘리베이터의 이용에 수반하는 위와 같은 피해 등의 발생을 방지하거나 그 최소화를 위한 일정 범위의 사회생활상 주의가 기울여져야 할 필요성이 매우 크다. 특히 엘리베이터 문이 열렸다가 닫히는 과정에서 닫힘버튼의 조작에 의한 피해발생의 경우가 결코 드물지 않는데, 통상적으로 건물에 설치된 승객용 엘리베이터는 거의 대부분 충분히 일정한 시간이 지나면 자동으로 문이 닫히도록 설정되어 있고 그 문은 대개 중앙개폐방식으로 제법 육중하며 위 문이 닫히는 때에는 상당한 정도의 힘이 가해지므로, 닫히는 문에 사람이 부딪히거나 양 쪽 문 사이에 끼이는 경우 자칫 그 사람의 생명·신체에 상당한 위해를 입게 하는 상황이 발생할 수 있음(그 사람이 노약자나 장애인인 경우에는 그 위험이 더 크다)은 사회통념상 쉽게 예견 가능하며, 엘리베이터를 탑승하려는 사람들의 경우 엘리베이터 안에 탑승해 있던 사람들 모두가 하차하기를 기다린 뒤에 비로소 엘리베이터에 탑승하게 되고 그 내부에 이미 탑승해 있는 사람들이 수동으로 닫힘버튼을 누르는 등의 행위를 하는지 여부를 외부에서 쉽게 알 수 없어 그들의 행동까지를 예측하여 행동한다는 것이 사실상 불가하거나 그에 가까운 만큼, 이미 엘리베이터에 탑승해 있던 사람이 당초 설정되어 있던 자동방식이 아닌 닫힘버튼을 눌러 수동으로 당초의 설정보다 빠르게 문을 닫고자 하는 경우에는 더 이상 타려는 사람이 없는지를 확인한 후 안전하게 닫힘버튼을 눌러, 닫히는 문에 엘리베이터에 탑승하려는 사람이 부딪히거나 끼어 다치는 등의 일이 발생하지 않도록 할 사회생활상 주의의무가 있다고 할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당하고 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

주의위무위반 여부 원심이 적절하게 설시한 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 1 이 사건은 서울 시내 중심 상가의 1층 주출입문 바로 앞에 위치한 엘리베이터가 상층에서부터 이동하여 그 1층에 도달하였을 때 발생한 것으로, 그 발생시각은 점심시간인 낮 12시 무렵이고 그 지하1층에는 식당 등 점포가 상당히 많고 더군다나 지하철역(고속버스터미널역)과의 연결통로도 있는 곳이어서 점심식사나 점심시간을 이용한 쇼핑 등을 위해 지하1층으로 가려는 불특정 다수의 사람들이 위 엘리베이터를 이용할 것임은 명백하고(피해자 역시 식사를 위해 지하1층을 가고자 엘리베이트를 타려고 하였다. 2층 이상을 가려는 사람도 잘못해서 탑승할 수도 있다), 피고인이 엘리베이터를 탑승하고 있는 동안에도 계속하여 2명의 탑승자가 더 있었으며, 1층에서 정차하였을 당시 엘리베이터 외부에는 피해자의 뒤를 이어 탑승하고자 하는 사람이 몇 명 더 있었는바, 그렇다면 이 사건 발생 당시에도 다수의 사람들이 위 상가의 공용 엘리베이터를 이용할 수 있다는 점은 피고인으로서도 예상가능하다 할 것이고 또 실제 엘리베이터 탑승을 위해 대기하고 있던 피해자가 엘리베이터에서 내리는 사람을 피해 옆으로 비킨 후 엘리베이터에 탑승하려고 하였음에도 피고인은 엘리베이터 문이 열림과 동시에 엘리베이터의 닫힘버튼을 누르기 위해 왼쪽으로 이동하였고 엘리베이터에 같이 탑승하고 있던 여성이 내리자마자 엘리베이터 바깥에 승차하려는 사람이 있는지 여부 등을 전혀 살피지 아니한 채 곧바로 엘리베이터의 닫힘버튼을 눌렀던 것으로, 여기에 엘리베이터의 당초 설정 자동닫힘 시간(개문 후 십수 초 이상) 대비 피고인의 닫힘버튼 조작(개문 후 약 2초 후)에 따른 수동닫힘시간(개문 후 약 3초)을 덧붙여 감안해보면, 위와 같은 피고인의 행위를 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라고 평가할 수 없는 점(피고인이 탑승하려는 피해자를 뒤늦게 발견하고는 다시 버튼을 누르는 장면이 확인되나, 당초 닫힘버튼조작에 의하여 닫히는 문에 피해자가 부딪혀 다친 이상 그 과실의 존재를 인정함에 있어 그 결론이 달라지는 것은 아니다. 더군다나 열림버튼을 누를 경우 문닫힘동작이 즉시 멈추어야 할 것인데도 그러한 장면 이후에도 문닫힘동작은 계속 진행된 것을 보면, 피고인이 당황한 나머지 닫힘버튼을 재차 누른 것으로 보일 뿐이다), 2 피고인은 엘리베이터를 탑승하는 사람들은 엘리베이터가 안전하게 작동할 것으로 신뢰하고 사용하는 것이므로, 탑승자로서는 정상적으로 작동하는 엘리베이터가 다른 사람의 생명·신체에 위해를 가할 것까지 예상하여 회피할 의무는 없어 이 사건 주의의무를 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 위와 같은 주장은 이른바 신뢰의 원칙을 원용하는 듯한데, 이는 결국 피고인의 행위가 적법한 엘리베이터 이용행위였다는 취지의 주장에 불과한바, 위에서 본 바와 같이 피고인의 행위가 사회적 상당성 범위를 벗어난 것인 만큼, 이와 같은 주장을 받아들일 수 없는 점(이러한 주장은 피고인이 엘리베이터의 운행주체를 상대로 가해한 경우 그 운행주체에 대해서나 할 수 있는 것이어서 그 전제 자체가 잘못되었고, 게다가 통상의 엘리베이터 문이 열린 후 일정시간이 지난 후에야 다시 닫히는 시스템상 당초 설정된 바를 믿고 탑승하려는 피해자에게 어떠한 부적법성이 있다고 할 수도 없거니와 이러한 당초 설정된 것과 달리 닫힘버튼을 눌러 수동으로 그 문을 빨리 닫게 한 피고인이 주장할 바가 못 된다) 등을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 주의의무를 위반하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당하고 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 주의의무 위반과 피해자의 전도 사이의 인과관계 유무 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 피해자가 엘리베이터에 탑승하려고 그 안으로 왼발을 넣어 내딛으려는 순간에 그 오른팔을 피해자의 오른쪽에서 왼쪽방향으로 닫히는 문에 부딪혔고 그 충격에 휘청거리면서 왼쪽으로 밀려 결국은 비스듬히 뒤로 넘어졌는바, 이는 피해자의 이동방향(엘리베이터 밖에서 그 안으로), 무게중심(피해자의 몸 대부분은 여전히 엘리베이터의 밖에 있어 그 무게중심 역시 그 밖에 있고 엘리베이터 안으로 들어오기 위해서는 한 발로 몸을 지탱한 채로 다른 발을 엘리베이터 문 안 쪽으로 내딛게 되는데 이러한 상황에서 닫히는 문에 부딪히는 경우에는 몸이 중심을 잃고 몸에 가해진 힘의 방향으로 넘어지면서 결국에는 대부분의 무게중심이 남아있는 뒤쪽으로 비스듬히 넘어질 수 있음은 사회평균인의 관점에서 객관적으로 볼 때 충분히 예견할 수 있다) 및 신체조건(1939년생 여성으로 신장 155센티미터 가량의 작고 마른 체형), 피해자를 충격한 문의 이동방향 및 그에 따른 힘의 전달방향(피해자의 오른쪽에서 왼쪽방향) 등을 고려할 때 피해자가 닫히는 문에 부딪혔기 때문이라고 봄이 경험칙상 타당한 만큼(이와는 달리 피고인은 넘어지기 직전 피해자의 한 발이 바닥에서 미끄러져 넘어진 것으로 피고인의 주의의무위반 행위와 피해자의 전도 사이에 인과관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 위와 같은 CCTV영상에도 부합하지 않고 설령 바닥이 미끄러웠다는 사정이 있다 하더라도 피해자는 부딪히기 전까지 엘리베이터에 정상적으로 걸어 들어오고 있었던 것이어서 결국 엘리베이터 문에 부딪히지 아니하였더라면 넘어지지 아니하였다고 볼 것이므로, 위와 같은 취지의 피고인의 주장은 그 설득력이 현저히 떨어져 받아들일 수 없다), 피고인이 이 사건 주의의무를 위반하지 아니하였더라면 피해자가 위 문에 부딪히지 아니하였을 것이고 이어서 뒤로 넘어지지 아니하였을 것임이 인정되므로, 피고인의 앞선 주의의무 위반행위와 피해자가 뒤로 넘어진 것 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 있다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당하고 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

피해자가 상해를 입었는지 여부

원심의 판단 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 1 피해자의 법정진술, CCTV 영상(넘어지면서 두 다리가 모두 공중에 뜰 정도였고, 이후 피고인에게 따지면서 머리 부분을 감싸쥐는 행동 등), 사건 당일 및 다음날 내원한 병원에서 두부외상을 호소하고 머리 부분에 1~2cm가량 부어 있었다는 내용의 사실조회회신이나 의무기록 등에 의하면 피해자가 엘리베이터 문에 충격한 후 넘어지면서 바닥에 머리를 부딪힌 것으로 보이며, 2 나아가 피해자가 위와 같이 머리를 부딪혀 상해를 입었는지 보건대, 가 피해자는 엘리베이터를 타려다 바닥에 넘어진지 약 2시간 후 E병원 응급실에 내원하여, 뒤로 넘어지며 머리 후두부를 부딪혔고 두통이 있음을 호소하였고, 피해자는 CT 검사를 받고 출혈이나 골절 소견이 없음을 확인한 후 진통소염제(트리돌서방정) 3일치를 처방받았고, 이후 뇌진탕 소견을 받았던 점, 나 피해자는 같은 날 저녁 18:35경 F병원 응급실을 내원하여 두통의 지속을 호소하여 이후 뇌진탕 소견을 받았던 점, 다 피해자는 다음날 몸이 안좋다고 느껴 G의원에 내원하였고, 당시 피해자를 진료한 의사 G은 피해자의 머리가 1~2cm 가량 부어 있어 타박상으로 판단하였으며, 처치가 필요한 정도는 아니었으나 머리, 팔, 엉덩이 등 다발성 통증 등을 호소하여 5일치의 진통소염제(록페린)을 처방하였던 점, 라 피해자가 머리를 부딪힌 이후 즉각적인 처치가 필요한 정도의 외상을 입지는 않았으나, 계속하여 두통을 호소하였고, 처방받은 진통소염제를 계속 복용하였으며, 처방받은 약을 모두 복용한 이후 비슷한 기능을 하는 타이레놀을 계속하여 복용하였던 점에다가 피해자의 연령, 충격의 정도 등을 종합하여 보면, 피해자가 바닥에 넘어져 상해를 입은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단

관련 법리

상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조).

상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미하는 바, 상해가 발생하였는지 여부는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결 등 참조).

구체적 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 1 ᄀ 피해자가 제출한 의사 D가 작성한 진단서(증거기록 26쪽)는 그 진단일자가 이 사건 당일이어서 피해자의 상해 발생시점과 시간상으로 근접하며 그 발급이 위 진단일로부터 2일 뒤 위 진단일 당시의 진료기록을 바탕으로 한 것이며(공판기록 240, 246쪽), 달리 위 진단서의 발급경위에 특별히 신빙성을 의심할 사정이 없고, ᄂ 위 진단서에 기재된 병명은 ‘뇌진탕’으로서, 사실조회회신 결과에 의하면 피해자는, 2018. 5. 2. F병원의 응급실을 내원하여 두부외상과 오른팔 통증을 호소하였다고 하며(공판기록 307 내지 312쪽), 2018. 5. 3. 내원한 G 의원에서도 ‘엘리베이터를 타려다 엉덩방아를 찧고 뒷머리가 부딪혔다’고 상해의 원인을 진술하였고, 피해자의 위 진술을 바탕으로 G이 진찰한 결과 피해자의 뒷머리가 1-2cm가량 부어있었다는 것인바(공판기록 315쪽), 피해자는 3차례에 걸친 진단에서 일관되게 상해의 원인과 증상을 호소하였음을 인정할 수 있고, 여기에 G은 위와 같은 타박상은 피해자의 진술대로 머리를 부딪쳤을 때 생길 수 있다고 진술하였던바, 신체가 중심을 잡지 못하고 뒤로 넘어질 경우 목이 그 무게를 이기지 못하고 머리가 먼저 바닥에 부딪힐 수 있음은 통상 예견 가능하다 할 것이어서 위 진단서에 기재된 상해 부위가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 부합하고, ᄃ 피해자가 이 사건 다음날에도 두통이 계속되자 다른 의원을 방문한 것으로 보이는 점(공판기록 213쪽), 피해자가 내원한 병원 3곳에서 모두 동일한 취지의 진단서를 발급한 것으로 보이는 점, CCTV영상에 의하면 피해자가 크게 뒤로 넘어졌던 것으로 보여 그 충격의 정도가 상당하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 상해진단서가 단순히 피해자의 통증이 있다는 주관적인 호소에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급되었다고 보기도 어려워 피해자가 제출한 진단서의 신빙성을 인정할 수 있고, 따라서 피해자는 이 사건으로 인해 공소사실 기재와 같은 상해를 입었음을 인정할 수 있으며, 2 나아가 뒤로 넘어져 머리에 타박상을 입는 등의 상처가 일상생활에서 쉽게 생길 수 있는 것으로 평가하기는 어렵다는 점, 피해자의 두통이 상당한 기간 지속되었으며(공판기록 228쪽, 증거기록 57쪽), 위 두통을 완화하기 위해 계속적으로 약을 복용하였던 것으로 보이는 점(공판기록 228쪽), 피해자는 1939년생 여성으로서 이 사건 당시 약 80세였으며, 이 사건 이후 통증 및 그 후유증 등으로 분쟁을 감수하고서도 이 사건 당시 진행하기 시작한 사업도 중단하기까지 한 점 등을 모두 고려하면 위 상해로 인하여 피해자의 신체의 완전성이 손상되고 생활기능의 장애와 건강상태의 불량을 초래하였다고 봄이 타당한 만큼 형법상 상해로 평가할 수 있다고 할 것이고, 그 상해의 정도를 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 치유가 가능한 극히 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 정도라고 볼 수는 없다. 이와 결론을 같이하는 원심은 정당하고 여기에 피고인의 주장과 같은 사실오인(내지 법리오해)의 위법은 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

피고인 B의 주장 부분

사실오인 내지 법리오해 주장 부분

관련 법리 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다. 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로(형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. 그러나 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이고, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.

현행범인 체포로서 위법성이 조각되는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 CCTV 영상에 의하면 피고인은 엘리베이터에서 피해자가 나온 직후 곧바로 피해자의 팔을 잡아당겼고, 이어 멱살 부분의 옷깃을 잡아당긴 후 그녀의 머리채까지를 잡아당겨 이로 인해 피해자가 그 상체를 들지 못하고 있음을 인정할 수 있으며, 피해자는 원심에서 ”엘리베이터에서 나가자마자 머리끄덩이를 잡히고 그랬던 것 같아요, 얘기할 틈도 없었어요“라고 증언하였고(공판기록 325쪽), 여기에 피해자가 엘리베이터에서 내린 시점으로부터 피고인의 폭행행위가 있었던 시점의 시간적 간격까지 고려하면 피고인이 피해자에게 피해자의 연락처를 요청하기 이전에 이미 피고인이 피해자에게 위와 같은 폭행행위를 한 것이 명백한바, 그렇다면 피고인의 행위는 자신을 넘어지게 한 데 대한 일시적으로 분노의 감정을 표출하는 것으로 보일 뿐이어서 정당행위로서의 목적의 정당성을 갖추었다고 평가하기 어려우며[나아가 이 사건 현장에 112신고를 받고 출동한 경찰관들도 그 신고 이유를 ‘할머니(피고인)가 아가씨(피해자)를 붙잡고 시비를 하고 있다’로 알고 출동하였다는 것이고(증거기록 6쪽), 피고인은 경찰이 현장에 도착한 이후에도 자신이 현행범을 체포했다면서 그 신병을 경찰에 인계함이 없는 채 오히려 여전히 피해자의 팔을 잡고 놓아주지 아니하였던 점(12:25:31 ~ 12:27:37) 등을 고려하면, 피고인의 주장처럼 현행범체포를 의도했던 것으로는 보이지 않은 만큼, 이 역시 피고인의 행위가 당시 상황에 비추어 정당한 목적을 가지고 행하는 행위로 평가되기 어렵다는 점을 뒷받침한다], 또한 피고인은 피해자의 머리카락을 잡아당기는 등으로 과격한 수단을 사용하여 적극적인 폭력을 행사하였던바 피고인의 위와 같은 행위에 수단이나 방법의 상당성이 인정된다고 볼 수도 없고, 나아가 피해자의 행위는 주의의무를 위반하여 피고인에게 상해를 입힌 것인 반면 피고인의 행위는 고의에 의해 피해자를 폭행하고자 하였던 것이라는 점, 당시 피고인과 피해자 주위에 여러 사람들이 둘러싸고 있어 피고인으로서는 주변 사람들에게 부탁하여 경찰에 신고하기 용이하였다고 보이는 점 등을 고려하여 보면 법익불균형 그리고 긴급성, 보충성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 결과적으로 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당하고 여기에 피고인의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

양형부당 주장 부분 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 피고인에게 3회의 벌금형(1979. 상해죄로 벌금 7만 원, 1999. 근로기준법위반죄로 벌금 30만 원, 2000. 근로기준법위반죄로 벌금 200만 원) 이외에는 달리 전과가 없는 점, 이 사건 유형력의 행사 정도가 경미한 편인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 피고인이 피해자에게 모든 책임을 돌리는 등 이 사건 범행을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 아니한 점(심지어 당심에 이르러서는 원심에서와는 달리 현행범체포 운운하면서 자신의 입장을 정당화하기에 급급하기도 하였다), 피고인은 당심에 이르러서까지도 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 학력, 직업 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 보면, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않고, 달리 당심에서 새롭게 참작할 만한 양형조건의 변화도 없다. 그렇다면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.