서울중앙지방법원 2021. 2. 2. 선고 2020노2279 판결

근로자 D(이하 'D'이라 한다)의 휴게시간 및 근무를 마치는 시간을 고려하여 실근로시간을 재산정하면 피고인이 D에게 미지급한 임금(주휴수당)은 없다고 할 것인바, 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 '근로시간'에 속하는지 '휴게시간'에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

먼저 휴게시간에 관하여 보건대, ㉠ D이 수사기관에서 '8시간 근무한 날에는 1시간을 휴게시간으로 하는데 동의하나, 그 이하 시간에 대하여 휴게시간을 일괄적으로 30분을 제외하는데 동의하지 못한다. 매일매일 휴게시간이 주어진 것이 없고, 매장상황에 따라서 못 쉬는 경우도 있었다. 자신이 노동부에 진정을 제기한 이후에는 4시간 이상 근무를 하면 30분씩 쉬라고 하여 쉬었다'는 취지로 근무 상황에 대하여 구체적으로 진술하였던 점(증거기록 7 내지 9쪽), ㉡ 원심에서 제출된 피고인이 D에게 휴게시간을 보장하였다는 취지의 직원들의 진술서는 작성시점, 제출경위 및 그 시기, 피고인과 작성자 간의 관계 등에 비추어 그대로 믿기 어려운 점{나아가 G 및 H이 작성한 진술서의 경우, 그들이 근무를 시작한 시점이 모두 2019. 11.말경인바, D 역시 진정을 제기한 2019. 12. 첫째 주 이후부터는 휴게시간이 주어졌음을 인정하고 있어, 그들에게 휴게시간이 주어졌다 하더라도 이와 같은 사정이 주휴수당이 문제되는 기간 동안 D에게 휴게시간이 주어졌음을 직접적으로 뒷받침한다고 볼 수 없다(공판기록 25, 26쪽)}, ㉢ 한편 피고인 주장 및 I 등이 작성한 진술서의 주된 취지 역시 음식점 사정에 따라 매니저의 지배·관리 하에 D이 음식점 내에서 식사를 하는 등의 방법으로 휴게시간을 가졌다는 것인바, 피고인이 제출한 포스기 매출내역서의 기재에 의하더라도 14:00경부터 18:00경 사이에 비교적 매출이 일관되게 발생한 사실을 인정할 수 있고(공판기록 32쪽), 음식점 업무의 특성상 직원은 고객이 방문하면 즉시 대응할 필요가 있고, 고객이 식사를 하는 동안에는 고객의 요청에 응대하기 위하여 자리를 지켜야 하는 것이 충분히 예상되며, 이는 D이 음식점 내에서 식사를 하고 있다거나 사업장 내부의 휴게실에서 쉬고 있었다 하더라도 마찬가지인바, 결국 피고인이 지적하는 D의 휴게시간은 어떠한 상황이 발생할 경우 즉시 대응할 수 있는 대기상태에 불과한 것으로 보이는 점, ㉣ D에게 일률적·고정적인 휴게시간이 주어지지도 아니하였던 것으로 보이는 점, ㉤ 피고인이 D에게 휴게시간이 부여되었음을 인정할만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면 D에게 사용자의 지휘·감독이나 업무로부터 완전히 해방된 휴게시간이 주어졌다고 볼 수 없다.

근무를 마친 시간에 관하여 보건대, 피고인은 백화점의 영업시간 및 포스기 마감내역의 기재에 비추어 D이 출근부에 기재된 퇴근시간보다 이르게 근무를 마쳤으므로 이 부분은 실근로시간에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, ㉠ D이 '출퇴근부에 직접 서명을 하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 7쪽), 출근부에는 D의 마감시간이 불규칙적으로 기재되어 있는바, 퇴근하는 시간을 매일 특정하여 기재하였다고 보여 그 기재를 신뢰할 수 있는 점, ㉡ 매장 포스기의 마감내역 시간이 20:20이라거나 백화점이 20:30경에 판매를 종료한다고 하더라도, 이는 음식점 판매를 20:20경 종료한다는 뜻일 뿐이므로, 그 이후에도 D이 테이블을 정리하는 등 마감업무를 위한 노동을 하였으리라고 봄이 상당하고, 나아가 위 퇴근시간을 기재하기 전까지는 음식점과 관련하여 업무가 발생할 경우 그 업무에 동원되었을 것으로 봄이 경험칙에 부합하는 점, ㉢ 피고인 역시 D이 출근부에 기재된 퇴근시간까지는 일하지 아니하였을 것이라는 취지로 추측하는 것에 불과하고 이를 인정할만한 객관적인 자료를 전혀 제출하고 있지 못한 점 등을 종합하여 보면 D이 출근부에 기재된 퇴근시간까지 근로하였음을 인정할 수 있다고 봄이 타당하다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 반정모(재판장) 차은경 김양섭

각주1) 기본시급은 8,350원 및 주휴수당은 650원을 포함한 시급 9,000원을 지급하였다.

각주2) 진정을 제기한 시점은 2019. 12. 6.경으로 보인다(증거기록 3쪽)