서울중앙지방법원 2022. 9. 2. 선고 2021노2929 판결

원심의 주형(징역 10월 및 벌금 300만 원, 집행유예 2년)은 지나치게 가벼워서 부당하다. 또한 원심은 범죄수익 846,297,450원에서 피고인이 실제로 납부한 부가가치세 66,639,670원을 공제한 나머지 779,657,780원을 추징함이 상당함에도, 이 사건 도박공간개설과 관련하여 피고인에게 부과된 각종 세액과 공적 보험료 합계 194,977,050원 전액을 공제하여 추징금을 산정하였는바, 재량의 합리적인 범위를 벗어나 부당하다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원심판결 선고 이후 원심의 형량을 변경할만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 없다. 원심은 범행의 수법과 내용, 범행기간 등 검사가양형부당 사유로 주장하는 사정들을 모두 감안하여 형을 정한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도, 원심이 정한 주형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 또한 같은 법 제10조가 정한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조). 그리고 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2007. 11. 15. 선고2007도6775 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 등 참조).

피고인이 이 사건 도박공간개설 범행과 관련하여 부과 받은 각종 세금 및 공적 보험료 부과 및 납부 내역은 다음과 같다.

도박 사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결 참조). 용역 공급에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부한 경우에 수수한 용역대금과 부가가치세 상당액은 모두 용역 공급과 관련하여 수 수한 금품에 해당하는 것이어서, 용역계약에 따른 부가가치세를 실제로 납부하였는지를 불문하고 부가가치세 상당액도 범죄수익에 해당한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도11660 판결 참조). 다만 용역 공급행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부받아 이를 실제로 납부한 경우에는 그 납부세액을 환급받을 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 이를 추징의 대상에서 제외하여야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2011도16066 판결 참조).

피고인이 인터넷 도박사이트를 홍보하고 지급받은 가입 회원 베팅금의 2.4%의 수수료는 용역의 공급에 대한 대가이므로 부가가치세 과세대상이고, 피고인이 부가가치세를 실제 납부하였는지를 불문하고 부가가치세 상당액도 피고인의 범죄 수익에 해당한다고 보아야 하나, 피고인이 부가가치 상당액을 실제로 납부한 경우에는 그 납부세액을 환급받을 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 이를 추징의 대상에서 제외하여야 한다. 따라서 피고인의 이 사건 도박공간개설 범행과 관련하여 부과받아 실제로 납부한 부가가치세 66,639,670원은 범죄수익에서 공제하여야 하나, 미납 부가가치세는 공제하여서는 안 된다.

도박개장 등과 같은 범죄행위라고 하더라도 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속적·반복적으로 행하는 사회적 활동에 해당하는 경우에 그로 인하여 얻는 소득은 사업소득이 될 수 있다. 그리고 위법소득에 대하여는 이를 종국적으로 보유할 권리를 갖지 못하더라도 그 소득의 지배·관리라는 과세요건이 충족되는 이상 조세정의나 조세공평의 원칙에 비추어 과세대상에 해당한다고 볼 것이지만, 나중에 형사법상 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2015두56489 판결 참조). 한편, 종합소득은 이자소득, 배당소득, 사업소득, 근로소득, 연금소득, 기타소득을 합산한 것이다(소득세법 제4조 제1항).

피고인이 인터넷 도박사이트를 홍보하고 지급받은 가입 회원 베팅금의 2.4%의 수수료는 도박공간 운영에 따른 사업소득으로서 사업소득세나 종합소득세의 과세대상이 될 수 있으나, 이는 위법소득으로서 피고인이 실제로 그에 따른 사업소득세 및 종합소득세를 납부하였다고 하더라도 후발적 경정청구의 대상이 될 수 있으므로, 피고인이 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 않는다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도1674 판결 참조). 따라서 피고인의 이 사건 도박공간개설 범행과 관련하여 부과받은 사업소득세나 종합소득세는 범죄수익에서 공제하여서는 안 된다.

법인세 및 지방소득세 법인세분은 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대하여 부과되는 것인바(법인세법 제4조 제1항 제1호, 지방세법 제87조 제3호 제1호), 사업소득세에 관한 위 ②에서의 논의가 그대로 적용될 수 있다. 대법원도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데, 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다고 하더라도 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것이거나, 범인 자신의 독자적인 판단에 따라 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 추징에서 제외할 것은 아니라고 판시하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도11660 판결 참조).

피고인의 이 사건 도박공간개설 범행을 위하여 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다)를 설립, 운영함에 따른 소득은 법인세나 지방소득세 법인세분의 과세대상이 될 수 있으나, 이는 위법소득으로서 피고인이 실제로 그에 따른 세금을 납부하였다고 하더라도 나중에 형사법상 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정되면 후발적 경정청구의 대상이 될 수 있으므로, 피고인이 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인이 부과받은 법인세나 지방소득세 법인세분은 범죄수익에서 공제하여서는 안 된다.

국내에서 거주자에게 근로소득을 지급하는 자는 그 거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 하고(소득세법 제127조 제1항), 소득세법에 따른 원천징수의무자가 거주자로부터 소득세를 원천징수하는 경우 원천징수하는 소득세의 100분의 10에 해당하는 금액을 개인지방소득세로 특별징수하여야 한다(지방세법 제103조의13 제1항). 한편, 국민건강보험 및 장기요양보험의 직장가입자 보수월액보험료는 사용자가 납부하여야하되, 그 중 직장가입자가 부담하여야 하는 보험료액을 그 보수에서 공제하여 납부하여야 하고(국민건강보험법 제77조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 제11조), 국민연금의 사업장가입자 연금보험료 중 기여금은 사업장가입자 본인이, 부담금은 사용자가각각 부담하되, 사용자는 사업장가입자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매달의 임금에서 공제하여야 하며(국민연금법 제88조 제3항, 제90조 제1항), 고용보험의 가입자인 사용자 및 근로자는 고용보험료를, 산업재해보상보험의 가입자인 사용자는 산업재해보상보험료를 각 납부하여야 하되, 사용자는 근로자가 부담하는 고용보험료에 상당하는금액을 사용자가 그 근로자의 보수에서 원천공제할 수 있다(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제13조, 제16조 제1항).

피고인은 이 사건 도박공간개설 범행을 위해 L를 설립, 운영하면서 피고인, O을 고용하고 지급하는 급여에서 근로소득세와 개인지방소득세 특별징수분, 각종 공적 보험료 중 근로자 부담 부분을 원천 공제하고 차액을 지급하였으며, 또한 사용자 부담 부분을 납부하였는데, 결국 이는 근로자에게 지급하는 급여와 같이 피고인이 지출한 비용에 지나지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인이 부과받은 근로소득세(갑), 지방소득세 특별징수분, 각종 공적 보험료는 범죄수익에서 공제하여서는 안 된다.

결국 피고인에 대한 추징액 산정에서 공제할 금액은 피고인이 실제로 납부한 부가가치세 상당액인 66,639,670원이다. 다만, 피고인이 미납한 부가가치세, 근로소득세(갑), 각종 공적 보험료를 납부하여야 하는 점, 피고인이 납부하거나 부과받은 사업소득세나 종합소득세를 추징하지 않는 이상 이에 대한 후발적 경정청구가 불가능한 점, 피고인의 경제적 형편 등을 감안하면, 원심의 추징형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 다만 원심 판결서 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택란의 ‘형법 제246조 제1항, 제30조(도박공간 개설의 점, 징역형 선택), 형법 제247조(도박의 점, 벌금형 선택)’은, ‘형법 제247조, 제30조(도박공간 개설의 점, 징역형 선택), 형법 제246조 제1항(도박의 점, 벌금형 선택)’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 경정한다.

판사 김예영(재판장) 김봉규 장윤선