서울중앙지방법원 2023. 7. 6. 선고 2022가합528096 판결

동업계약의 체결

원고는 2010. 8. 31. 피고와 오산시 C에서 D치과병원(상호 변경 후 : E치과의원, 이하 상호변경 전후에 관계없이 ‘이 사건 치과병원’이라 한다)을 공동으로 운영하기로 하는 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다.

원고는 이 사건 동업계약을 체결하면서 24% 비율 상당의 현금 및 노무를 출자하고, 그에 따라 이 사건 치과병원의 수익을 원고와 피고가 24:76의 비율로 분배하기로 약정한 후 그 무렵 위 2억 8,800만 원을 출자하였다. 그밖에 이 사건 동업계약 중 이 사건에 관련된 내용은 다음과 같다.

원고와 피고는 2010. 8. 23. 이 사건 동업계약서와 별도로 업무지시서를 작성하였는데(이하 ‘이 사건 지시서’라 한다), 이 사건 지시서에는 ‘모든 지출은 지분참여자의 동의에 의하여야 한다.’라는 취지로 기재되어 있다.

이 사건 치과병원의 자금 관리

피고는 원고와 이 사건 치과병원을 공동으로 운영하는 과정에서 이 사건 치과병원의 자금 관리 및 집행을 전담하였다.

한편 이 사건 치과병원의 동업자금을 보관하는 계좌는 건강보험급여 진료비가 입금되는 F은행 (계좌번호 1 생략) 계좌(이하 ‘제1 계좌’라 한다), 비급여 진료비가 입금되는 F은행 (계좌번호 2 생략) 계좌(이하 ‘제2 계좌’라 하고, 제1 계좌와 합하여 ‘이 사건 동업계좌’라 한다)가 있었다.

해지계약의 체결 등

원고와 피고는 2020. 4. 30. ‘이 사건 동업계약을 해지한다. 피고가 이 사건 병원을 단독으로 운영하고, 원고는 동업관계에서 탈퇴한다.’는 내용의 동업해지계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 해지계약’이라 한다).

이 사건 해지계약에 따라 피고는 2020. 5. 1.부터 현재까지 이 사건 치과병원을 단독으로 운영하고 있다.

원고의 치과병원 개업 원고는 이 사건 해지계약 체결 이후인 2020. 5. 20.경 이 사건 치과병원에서 약 2.6km 거리(반경 약 2km)에 있는 오산시 G건물, 3층에 ‘H치과’를 개원하여 현재까지 위 병원을 운영하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 27호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고는 원고에게 아래와 같은 정산금 및 손해배상금의 합계 323,946,991원(= 정산금 244,209,514원 + 불법행위에 기한 손해배상금 또는 부당이득금 79,737,477원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

정산금청구 원고는 피고와 이 사건 해지계약을 체결함으로써 피고와의 동업관계에서 탈퇴하였다. 이 사건 동업계약 제22조는 동업관계가 종료되는 경우 잔존 동업자가 탈퇴하는 동업자에게 지급할 정산금을 산정하는 방법에 관하여 정하고 있는데, 위 조항에 따라 원고가 지급받을 정산금을 산정하면 288,000,000원이다. 한편 원고는 이 사건 동업계약 제16조 제1항에 따라 원고에게 부과된 2019년 종합소득세 43,790,486원을 부담하여야 하므로, 피고에 대하여 동업관계 탈퇴에 따른 정산금으로 위 288,000,000원에서 위 43,790,486원을 공제한 244,209,514원의 지급을 구한다.

불법행위에 기한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구 피고는 원고와의 협의 없이 이 사건 동업계좌에서 합계 332,239,489원을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비하여 횡령함으로써 법률상 원인 없이 같은 금액 상당의 이익을 얻었다. 위 횡령금액 중 원고의 지분 비율에 해당하는 79,737,477원(= 332,239,489원 × 24%, 원 미만 버림, 이하 같다)은 원래 이 사건 치과병원의 수익으로 원고에게 배당되었어야 하므로, 피고의 위 횡령행위로 인하여 원고는 위 79,737,477원 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다. 따라서 피고에 대하여 위 79,737,477원 상당의 불법행위에 기한 손해배상금 또는 부당이득금의 지급을 구한다.

정산금청구에 관한 판단

관련 법리 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다. 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 참조). 한편 당사자 사이에 조합계약을 체결하면서 탈퇴 조합원의 정산에 관하여 별도의 약정을 하였다면 그 약정에 의하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다15170 판결의 취지 참조).

구체적 판단

동업관계의 종료

이 사건 동업계약은 원고와 피고 사이에 상호 출자를 통하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 것으로, 그 법적 성격은 민법상의 조합계약에 해당한다(이하 이 사건 동업계약에 따른 조합을 ‘이 사건 조합’이라 한다).

원고와 피고가 2020. 4. 30. 이 사건 해지계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 해지계약의 문언은 원고가 피고와의 동업관계에서 탈퇴한다고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 해지계약 이후 피고가 이 사건 치과병원을 단독으로 운영함으로써 이 사건 조합의 사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다. 이와 같은 이 사건 해지계약의 문언 및 내용을 앞서 본 법리에 입각하여 보면, 원고는 위 2020. 4. 30. 이 사건 해지계약을 체결함으로써 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 봄이 상당하고, 그로 인하여 이 사건 동업계약에 따른 피고와의 동업관계가 종료되었다고 할 것이다(원고가 이 사건 조합에서 탈퇴함으로써 피고와의 동업관계가 종료되었음은 원고와 피고 사이에 이견이 없는 것으로 보인다).

탈퇴에 따른 정산금 앞서 본 법리에 의하면, 잔존 조합원인 피고는 탈퇴 조합원인 원고에게 탈퇴에 따른 정산금을 지급하여야 한다. 그런데 이 사건 동업계약 제22조(이하 ‘이 사건 정산조항’이라 한다)는 동업관계가 종료되는 경우 잔존 조합원이 탈퇴하는 조합원에게 지급할 정산금을 계산하는 방법에 관하여 정하고 있으므로, 앞서 본 법리에 의하면 원고의 탈퇴에 따른 정산은 이 사건 정산조항에 정한 바에 따라 이루어져야 한다. 그런데 이 사건 정산조항에 따라 산정한 원고에 대한 정산금이 이 사건 동업계약 체결 무렵의 재산출연금 2억 8,800만 원임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 원고는 이 사건 동업계약 제16조 제1항에 따라 원고에게 부과된 2019년 종합소득세 43,790,486원을 부담하여야 하고, 이 사건 조합의 동업자금으로 이를 납부하였으므로 위 43,790,486원이 원고에 대한 정산금에서 공제되어야 함을 자인하고 있으므로, 위 금액을 위 정산금에서 공제한다.

피고의 공제 주장에 관한 판단 피고는 원고가 2015년 7월부터 2017년 12월까지 이 사건 치과병원 명의의 카드를 무단 사용하였으므로, 그 사용금액 합계 27,106,415원 중 피고의 지분 비율에 해당하는 20,600,875원을 위 정산금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 피고가 위 주장을 뒷받침할 증거로 들고 있는 을 제22호증은 단순한 카드사용내역에 불과하여 그 기재만을 가지고 원고가 위 금액만큼 이 사건 치과병원 명의의 카드를 무단으로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소결론

이 사건 동업계약 제22조 제2항에서는 잔존 동업자가 탈퇴 동업자에게 위 정산금 중 50%를 동업관계 종료 시로부터 6개월 이내에, 나머지 50%는 그로부터 1년 6개월 이내에 3회에 걸쳐 각 지급하여야 한다는 취지로 정하고 있는데, 위 조항의 문언 및 전체적인 취지를 고려하면 위 나머지 50%는 3회에 걸쳐 6개월 단위로 나누어 지급하여야 한다는 것으로 해석된다.

위 조항에 의하면, 피고는 원고에게 위 정산금에서 위 종합소득세를 공제한 244,209,514원(= 288,000,000원 - 43,790,486원) 중 50%인 122,104,757원(= 244,209,514원 × 50%)을 동업관계 종료일로부터 6개월 후인 2020. 10. 31.까지, 나머지 122,104,757원의 1/3인 40,701,585원(= 122,104,757원 × 1/3)씩을 6개월 단위로 나누어 2021. 4. 30. 및 2021. 10. 31., 2022. 4. 30.에 각 지급하여야 한다.

따라서 피고는 원고에게 위 244,209,514원 및 그 중 122,104,757원에 대하여는 위 2020. 10. 31.의 다음 날인 2020. 11. 1.부터, 위 40,701,585원에 대하여는 위 2021. 4. 30.의 다음 날인 2021. 5. 1.부터, 위 40,701,585원에 대하여는 위 2021. 10. 31.의 다음 날인 2021. 11. 1.부터, 위 40,701,585원에 대하여는 위 2022. 4. 30.의 다음 날인 2022. 5. 1.부터의 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

손해배상청구에 관한 판단

손해배상청구의 근거

일반불법행위에 기한 손해배상청구의 가부 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 횡령행위가 실제 있었는지 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고에 대하여 원고에게 직접 그로 인한 손해를 배상할 것을 구하는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

원고는 피고가 이 사건 조합의 동업자금을 횡령하여 위 조합에 대한 불법행위를 저질렀음을 전제로 그로 인하여 원고가 입은 손해배상금의 지급을 구하고 있다. 그런데 원고의 주장과 같이 피고가 이 사건 조합의 동업자금을 임의로 인출하여 개인적인 용도에 소비하는 방법으로 횡령하였고, 그로 인하여 피고의 이 사건 조합에 대한 불법행위가 성립하여 결과적으로 조합원인 원고에게 손해가 발생하였다 하더라도, 이는 원고가 이 사건 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니고 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 불과하므로, 원고는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 피고에 대하여 손해배상을 구할 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결의 취지 참조).

다만 불법행위로 인하여 조합관계가 목적달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 불법행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 불법행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 민법 제724조에 따른 잔여재산분배금으로 청구할 수는 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조). 그러나 원고가 이 사건 조합에서 탈퇴한 후 피고가 단독으로 이 사건 치과병원을 운영하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 이 사건은 특정 조합원이 조합에서 탈퇴하고 잔존 조합원이 동업사업을 유지·존속하는 경우에 해당하므로(이에 관하여 원고와 피고 모두 이견이 없었음은 앞서 본 바와 같다), 위 법리에서 말하는 ‘원고와 피고의 동업관계가 목적달성이 불가능함에 따라 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황’이라고 보기 어렵고, 이와 같이 특정 조합원이 조합에서 탈퇴함에 불과한 경우에는 조합원 사이의 ‘정산’ 문제가 대두될 뿐이고 ‘잔여재산분배’의 문제는 생기지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 청구를 잔여재산분배 청구로 보아 판단할 수도 없다.

이 사건 동업계약 제26조에 따른 손해배상청구의 가부

조합계약상의 채무불이행의 경우 조합계약의 종료에 따른 청산을 구함은 별론으로 하고 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없음이 원칙이다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결 등 참조). 다만 조합의 청산에 관한 민법의 규정 역시 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로, 당사자가 조합의 청산에 관한 민법의 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우 그 특약은 유효하다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1921 판결).

이 사건 동업계약 제26조가 ‘동업자가 이 사건 동업계약을 고의 또는 중과실로 위반하는 경우 동업관계의 종료와 무관하게 그 동업자는 상대방이 입은 손해를 배상하여야 한다.’는 취지로 정하고 있음은 앞서 본 바와 같고(이하 위 조항을 ‘이 사건 손해배상 조항’이라 한다), 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 손해배상 조항은 조합의 청산에 관한 민법 규정과 다른 내용의 특약으로서 유효하므로, 피고가 이 사건 동업계약을 위반하였을 경우 원고는 이 사건 손해배상 조항에 따라 이 사건 조합이 존속·유지됨에도 불구하고 피고에게 그로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 한편 원고는 공동으로 관리하는 이 사건 조합의 동업자금을 피고가 무단 인출하여 소비하는 방법으로 횡령함으로써 이 사건 동업계약 제10, 11조를 위반하였고, 위 횡령행위로 인하여 원고가 입은 손해를 이 사건 손해배상 조항에 따라 동업관계의 종료와 무관하게 배상할 책임이 있다고 주장하기도 한다. 따라서 원고의 피고에 대한 이 부분 청구에는 이 사건 손해배상 조항에 따라 피고에게 이 사건 동업계약상 의무위반에 기한 손해배상책임을 묻는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이하에서는 피고의 이 사건 동업계약상 의무위반에 기한 손해배상책임이 인정되는지 여부에 관하여 살펴본다.

이에 대하여 피고는, 설령 피고가 이 사건 손해배상 조항에 따라 원고에 대한 손해배상책임을 진다고 하더라도 원고에게 이 사건 정산조항에 따른 정산금을 지급하는 이상 위 손해배상채무까지 정산이 완료된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 하나, 원고와 피고가 이 사건 동업계약에 이 사건 손해배상 조항을 별도로 규정한 점 및 그 조항의 문언에서 동업자로 하여금 ‘동업관계의 종료와 상관없이’ 타방 동업자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있도록 정한 점에 비추어 보면, 동업자의 타방 동업자에 대한 이 사건 동업계약상 의무위반에 기한 손해배상채무는 동업관계의 종료에 따른 정산의 대상으로 삼지 않기로 한 것이 이 사건 동업계약 체결 당시 원고와 피고의 의사라고 볼 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 서서 위 손해배상채무 또한 동업관계의 종료에 따른 정산의 대상에 포함된다는 취지의 피고 주장은 받아들이지 않는다.

손해배상책임의 발생

횡령행위가 이 사건 동업계약상 의무위반이 되는지 여부 이 사건 동업계약 제10, 11조는 원고와 피고로 하여금 이 사건 치과병원의 수입금을 공동하여 관리하도록 하고 있고, 위 수입금을 이 사건 치과병원 운영을 위한 일정 용도로만 사용할 수 있다는 취지로 정하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 지시서에서 ‘모든 지출은 동업자와의 협의 하에 한다.’는 취지로 정하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 위 지시서는 이 사건 동업계약의 내용을 보충하는 지위에 있다고 보아야 한다. 위 각 조항 및 지시서의 문언 및 전체적인 취지를 종합하면, 이 사건 동업계좌에 보관된 돈 등 이 사건 조합의 동업자금은 이 사건 조합의 공동사업을 위하여 보관된 돈이어서 일방 동업자가 임의로 사용할 수 없고, 타방 동업자의 협의를 거친 후 이 사건 조합의 공동사업 목적 달성을 위해서만 사용하여야 할 것이다. 피고는 이 사건 치과병원을 공동으로 운영하는 과정에서 이 사건 치과병원의 자금 관리 및 집행을 전담하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 치과병원의 자금 집행이 수시로 이루어져야 할 필요가 있는 점에 비추어 위 각 조항 및 지시서의 문언 그대로 피고가 위 자금을 집행할 때마다 원고와 건건이 협의를 거쳐야 한다고 보기는 어려울지 몰라도, 적어도 그 지출이 비정형적이고 이례적일 경우라면 원고와의 명시적인 협의를 요한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 원고와의 협의 없이 이 사건 조합의 동업자금으로 비정형적이고 이례적인 지출을 하였다거나, 이 사건 동업계좌에서 이 사건 조합의 자금을 인출하여 개인적인 용도로 소비함으로써 횡령하였다면, 이 사건 동업계약 제10, 11조에서 정한 의무를 위반한 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 이하에서는 피고가 이 사건 동업계좌에서 임의로 인출하여 소비함으로써 횡령하였다고 원고가 주장하는 각 항목에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.

횡령사실의 인정 여부

접대비 명목으로 이체된 114,333,947원 : 114,333,947원 인정 (가) 피고가 이 사건 동업계좌에서 2017. 1. 11.부터 2019. 9. 19.까지 52회에 걸쳐 합계 92,404,150원을 외부 접대비, 외부 식대 등의 명목으로 피고의 개인 계좌로 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역(이 법원의 F은행에 대한 2021. 6. 3. 자 금융거래정보 제출명령 회신결과, 이하 이 부분의 증거명칭은 생략한다)에 의하여 인정할 수 있다. 위와 같이 인정한 사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제32호증의 기재, 이 법원의 I은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 위 92,404,150원을 이 사건 동업계좌에서 인출하여 개인적인 용도로 임의 소비하였음을 넉넉히 추단할 수 있으므로, 위 92,404,150원을 피고의 이 부분 횡령금액으로 인정하기로 한다. 1 이 부분 인출에 관하여 이 사건 동업계좌에 기재된 거래내용은 ‘외부 접대, 외부 식대, 외부 업무, 외부 지출’ 등이고, 이 사건 동업계좌에서 이루어진 위 각 이체의 금액은 대부분 회당 2,161,000원일뿐만 아니라, 그 외에도 회당 600,000원에서 많게는 5,299,000원에 이른다. 그런데 위와 같은 거래내용의 기재는 추상적이어서, 회당 수백만 원의 돈이 이 사건 동업계좌에서 인출된 후 실제 어디에 사용되었는지 그 거래내용의 기재만으로 알기는 어렵다. 2 그런데 피고의 I은행 계좌거래내역에 의하면 위 각 돈이 피고의 개인계좌에 입금된 이후 매월 정기적으로 보험료가 결제되는 양상이 다수 나타난다. 이와 같은 사정에다가 이 사건 기록에서 위 각 돈의 실제 사용처를 확인할 수 있는 객관적인 자료 또는 정황이 달리 발견되지 않는 점까지 고려하면, 피고는 자신의 개인 보험료를 결제하기 위하여 이 사건 동업계좌에서 위 각 돈을 이체하였을 개연성이 높다. 3 이에 대하여 피고는 세제상 혜택을 위하여 이 사건 조합의 동업자금으로 1,000,000원 권 상품권을 구입하여 원고와 나누어 가진 후 이를 접대비로 처리하였는데, 원고가 위 1,000,000원 권 상품권을 받을 경우 피고는 이 사건 조합의 이익분배비율에 따라 2,161,000원을 추가 분배받아야 하여 원고와의 협의 하에 위 각 돈을 이 사건 동업계좌에서 인출한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 치과병원의 계정별원장(갑 제32호증, 가지번호 포함, 이하 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다)에서 피고가 이 사건 조합의 동업자금으로 상품권을 구입한 후 그 상당액을 비용 처리하였음을 알 수 있는 부분이 없다. 나아가 설령 피고가 위 상품권을 구입하여 원고와 나누어 가졌다고 가정하더라도, 정상적인 수익분배 절차를 거치지 않는 일방 동업자에 대한 동업자금의 추가 배분은 비정형적이고 이례적인 지출에 해당하므로, 이에 관한 타방 동업자와의 명시적인 협의가 있어야 한다고 봄이 상당한데, 피고가 원고와 이 부분 지출에 관한 명시적인 협의를 거쳤음을 인정할 자료 또는 정황을 찾아볼 수 없다. 따라서 어느 모로 보나 피고의 위 주장은 납득하기 어렵다.

한편 이 법원의 I은행에 대한 2022. 6. 2.자 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면, 이 사건 동업계좌에서 2016. 3. 4.부터 2016. 11. 24.까지 피고의 계좌로 합계 21,929,797원이 이체된 사실을 인정할 수 있는데, 위 기간에 관한 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역이 이 법원에 제출되지 아니한 관계로 위 각 이체에 관하여 이 사건 동업계좌에 기재된 구체적인 거래내용을 확인할 수는 없다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 동업계좌로부터의 회당 이체 금액이 대부분 2,161,000원으로 위 (가)항 기재 이체의 양상과 동일한 점, 2 위 각 돈이 피고의 계좌에 입금된 후 매월 피고 개인의 보험료가 결제되는 등 그 사용 양상도 위 (가)항 기재 이체와 유사한 점, 3 이 사건 기록에서 이 부분 이체 금액의 실체 사용처에 관하여 알 수 있는 자료 또는 정황은 달리 없는 점 등을 고려하여, 위 21,929,797원도 피고가 자신의 계좌로 위 (가)항 기재와 같이 외부 접대비 등의 명목으로 이체한 후 개인적인 용도로 임의 소비하였다고 인정할 수 있다. 따라서 위 21,929,797원도 피고의 이 부분 횡령금액으로 인정하기로 한다.

따라서 피고의 이 부분 횡령금액은 114,333,947원[= (가)항 관련 인정금액 92,404,150원 + (나)항 관련 인정금액 21,929,797원]이 된다.

J에 지급된 54,353,139원 : 46,103,139원 인정

갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2019. 1. 29. J 주식회사(이하 ‘J’라 한다)를 설립한 후 이 사건 치과병원을 운영함과 동시에 J의 대표자로 재직한 사실을 인정할 수 있다. 한편 피고가 이 사건 동업계좌에서 J 계좌로 2019. 2. 1.부터 2020. 4. 9.까지 합계 54,353,139원을 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 갑 제16, 19, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 54,353,139원 중 아래 (다)항에서 배척하는 8,250,000원을 제외한 46,103,139원(= 54,353,139원 - 8,250,000원)에 관하여는 피고가 J의 계좌로 이체하여 개인적인 용도로 임의 소비하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 46,103,139원을 피고의 이 부분 횡령금액으로 인정하기로 한다. 1 이 사건 동업계좌에서 J 계좌로 이루어진 이체의 거래내용은 J 직원의 급여 또는 보험료이다. 그런데 피고가 위 회사의 대표자라고 하더라도 이 사건 조합은 J와 전혀 별개의 사업체라는 점을 고려하면, 이 사건 조합의 동업자금으로 J 직원의 급여 또는 보험료를 대신 지급할 이유가 달리 없어 보인다. 2 이와 관련하여 피고는 J 직원들이 이 사건 치과병원에 파견되어 근무하였으므로 J가 그 급여 및 보험료를 이 사건 조합으로부터 지급받아야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고의 위 주장은 당시 피고가 직원 파견의 형식을 빌려 이 사건 조합의 동업자금을 J의 자금으로 유용함으로써 마치 개인 자금처럼 취급할 의도였다는 것에 다름 아니라고 보인다. 또한 피고는 이 사건 치과병원의 직원 K이 J로부터 파견되는 형식으로 근무하였다고 주장하는데, 이 사건 치과병원의 계좌에서 2020. 2. 25. K에게 급여로 보이는 2,238,749원이 지급되었는바[이 사건 동업계좌의 계좌거래내역 403쪽(전자기록뷰어 기준)], 이는 J에서 이 사건 치과병원에 파견한 직원들에게 급여를 지급하기 위해 이 사건 조합의 동업자금에서 위 돈을 지급받은 것이라는 피고의 주장에 명확하게 반하는 정황이 된다. 3 이 사건 조합의 동업자금으로 별개 법인의 직원 급여 및 보험료를 지급하는 것은 비정형적이고 이례적인 지출로 볼 수 있으므로 원고와의 명시적인 협의가 있어야 할 것이다. J가 ‘E치과’라는 브랜드로 가맹사업을 영위하였고, 이 사건 치과병원이 위 ‘E치과’ 브랜드를 사용하기는 하였으나, 위와 같은 사정만으로 원고가 가맹비의 지출을 넘어 합계 수천만 원에 이르는 J 직원 급여 및 보험료의 지출에 관한 동의까지 하였다고 보기는 어렵고, 이 사건 기록에서 원고와의 협의가 이루어졌다는 정황은 달리 없다.

다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 치과병원이 J의 가맹 브랜드인 ‘E치과’를 사용하였고, 피고가 J의 계좌로 이체한 위 54,353,139원에는 ‘E치과’ 브랜드를 사용함에 따른 2019년 2월분부터의 가맹비 월 550,000원이 포함되어 있다. 원고도 피고와 이 사건 치과병원을 운영할 당시 이 사건 조합의 동업자금으로 J에 위 가맹비가 지급되고 있음은 알고 있었다는 취지로 진술하였다(2023. 3. 10. 자 준비서면 13쪽 참조). 이와 같은 사정을 고려하면, 위 2019년 2월분부터 원고와의 동업관계가 종료된 2020년 4월분까지의 위 가맹비 8,250,000원(= 550,000원 × 15개월)에 관하여는 그 지출에 관한 원고와의 협의가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 8,250,000원은 피고의 이 부분 횡령금액에서 제외하기로 한다.

경호비용으로 지급된 13,420,000원 : 불인정

피고가 2020. 3. 10.부터 2020. 4. 15.까지 이 사건 동업계좌에서 경호업체인 주식회사 L에 합계 13,420,000원을 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제19호증의 기재, 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 인정할 수 있고, 피고는 위 13,420,000원으로 M의 이 사건 치과병원 앞에서의 시위를 저지할 경호원을 고용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없어 보인다.

한편 앞서 든 증거들 및 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, M의 이 사건 치과병원 앞에서의 시위가 있기까지의 경위에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 M는 2018. 1. 27.부터 2019. 2. 11.까지 이 사건 치과병원에 내원하여 피고로부터 치주 치료, 임플란트 식립 등의 진료를 수차례 받았다. 2 M는 2020년 초경 피고에게 위 치료가 잘못되었다고 주장하면서 치아 보철물 재제작 비용으로 총 600만 원을 배상하라고 요구하였고, 피고는 N 의료배상보험을 통하여 400만 원을 보상하겠다고 하였으나 M는 이를 거절하였다. 3 M는 2020. 3. 14.부터 이 사건 치과병원 앞 노상에 ‘치과 배상액보다 변호사 비용이 더 비싸다. 모아둔 돈 없다. 거리에서 재판하자.’, ‘코로나19 보다 악덕치과 원장이 더 무섭다. 치료 없이 챙긴 병원비 반환하라!’, ‘휴가 쓰고 집회한다. 돈이 더 무섭다. 실업이 더 무섭다. E 치과는 사고 치료비를 즉시 배상하라.’, ‘E 치과 OUT'이라는 현수막을 설치하고, 스피커를 이용하여 피고를 비난하는 내용의 집회를 하였고, 2020. 3. 21. 위 노상 가로수에 피고의 얼굴이 실린 사진과 ’내 이빨을 망가뜨린 사람‘이라는 유인물을 부착하였다.

위 인정사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 M의 시위 방법 및 태양에 비추어 이 사건 치과병원의 정상적인 영업에 상당한 지장이 초래되었을 것으로 보이는 점, 2 위 시위가 계속될 경우 이 사건 치과병원에 대한 신뢰가 저하되어 상당한 영업 손실이 발생할 것으로 예상되는 점, 3 M는 이 사건 치과병원의 치료가 잘못되었다고 주장하면서 그 치료비의 배상을 요구하고 있어 원고에게도 위 명예훼손 행위로 인한 영향이 없다고 볼 수 없는 점, 4 원고는 이 사건 치과병원을 드나들면서 위 시위를 목격하였을 것이고, 위 시위로 인하여 발생한 소음을 통하여도 이 사건 치과병원의 영업에 상당한 지장을 초래할 것임을 인지하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 치과병원의 신뢰 저하를 방지하고 정상적인 영업을 영위하기 위하여 위 경호원을 고용할 필요성이 있었을 것으로 보이는 등 위 경호원의 고용이 이 사건 조합의 공동사업 목적 달성을 위하여 필요하다고 인정되고, 그 과정에서 위 경호원의 고용에 관한 원고의 동의가 없었다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고는, M가 피고로 인해 의료사고를 입었다고 주장하는 점에 비추어 위 경호원의 고용도 피고가 일으킨 의료사고로 인한 것으로 보아야 하고, 그 주된 책임이 있는 피고가 이 사건 동업계약 제15조 제1항에 따라 그 비용의 80%를 부담하여야 하므로, 이 사건 조합의 동업자금으로 위와 같은 비용을 지출하여서는 아니 된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고가 들고 있는 이 사건 동업계약 제15조는 동업자 일방이 의료사고로 인하여 환자에게 손해배상 등 법률적 책임을 지게 될 경우의 비용분담을 예정하고 정하여진 조항이므로, 설령 이 사건 치과병원의 업무방해 행위의 원인이 일방 동업자가 의료사고를 일으켰다는 환자의 주장에 있다고 하더라도, 그 업무방해 행위를 저지하기 위한 비용의 지출에까지 위 조항이 적용된다고 보기는 어렵다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

농어촌특별세 명목으로 지급된 3,362,240원 : 3,362,240원 인정 (가) 피고가 2019. 7. 1. 이 사건 동업계좌에서 3,362,240원을 피고에 대한 2018년 귀속 농어촌특별세로 납부하였음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 인정된다.

그런데 이 사건 동업계약 제16조 제1항은 동업자로 하여금 자신의 소득에 대한 세금을 각자 부담하도록 정하고 있으므로, 이 사건 조합의 동업자금으로 일방 동업자에게 부과된 세금을 납부하는 것은 위 조항의 문언 자체에 비추어 보더라도 허용되지 않는다. 따라서 위 3,362,240원은 피고가 이 사건 조합의 동업자금을 개인적인 용도로 소비하였다고 인정할 수 있으므로, 위 3,362,240원을 피고의 이 부분 횡령금액으로 인정한다.

이에 대하여 피고는 2018년 귀속 종합소득세를 납부할 당시 각자에게 부과된 농어촌특별세를 이 사건 동업계좌에서 납부하기로 합의한 후 원고에게 그 농어촌특별세 상당액을 송금하였다는 취지의 주장을 하나, 앞서 든 증거들 및 갑 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고와 그 주장과 같은 합의를 한 후 원고에게 농어촌특별세 상당액을 이 사건 동업계좌에서 송금하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1 피고는 이 사건 동업계좌에서 2019. 7. 1. 원고의 계좌로 2,308,884원을 송금한 내역을 원고에게 농어

이에 대하여 피고는 2018년 귀속 종합소득세를 납부할 당시 각자에게 부과된 농어촌특별세를 이 사건 동업계좌에서 납부하기로 합의한 후 원고에게 그 농어촌특별세 상당액을 송금하였다는 취지의 주장을 하나, 앞서 든 증거들 및 갑 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고와 그 주장과 같은 합의를 한 후 원고에게 농어촌특별세 상당액을 이 사건 동업계좌에서 송금하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1 피고는 이 사건 동업계좌에서 2019. 7. 1. 원고의 계좌로 2,308,884원을 송금한 내역을 원고에게 농어촌특별세 상당 금액을 송금한 근거로 들고 있으나, 위 송금에 관한 원고의 계좌거래내역(갑 제31호증)에 의하면 그 거래내용이 ’E배당‘으로 기재되어 있어 피고의 주장과는 상당한 거리가 있다(위 거래내용은 이를 실행한 피고가 기재한 것이다). 2 이 사건 동업계좌의 피고에 대한 농어촌특별세의 납부 부분의 거래내역에는 그 거래내용이 ’B농어촌특별세‘라고 명기되어 있으나, 원고에 대한 송금 부분의 거래내역에는 '6월 국세'라고만 표기되어 있는데, 만약 피고가 원고와의 합의 하에 위와 같은 돈을 송금하였더라면 그 거래내용에 농어촌특별세의 납부 취지를 명기하지 않을 이유가 없어 보인다. 그럼에도 피고는 위 송금 부분의 거래 내역에 단순히 '6월 국세'라고 표기하였는바, 이와 같은 사정은 원고에 대한 위 송금이 농어촌특별세 상당 금액의 지급이라는 피고 주장의 타당성을 떨어뜨리는 정황이다. 3 피고는 당시 피고와 원고의 소득비율이 65.4:35.6이고, 이에 따라 산출한 원고의 농어촌특별세가 2,308,884원이어서 위 금액을 원고에게 송금한 것이라고 주장하나, 농어촌특별세의 과세표준은 조세특례제한법에 따라 감면을 받는 소득세에 대한 감면세액 등으로 피고가 주장하는 바와 같은 소득비율에 따라 원고에 대한 농어촌특별세를 산정할 수 있는 것은 아닌데다가(농어촌특별세법 제5조), 위 비율에 따라 원고가 지급받아야 할 금액을 산정하여 보더라도 위 2,308,884원과 일치하지 않는 점까지 고려하면, 피고의 위 주장 또한 쉽사리 수긍하기는 어렵다.

퇴직연금 보험료 등 명목으로 지급된 20,850,000원 : 20,850,000원 인정 (가) 원고와 피고가 2018년 4월경 이 사건 조합의 동업자금으로 원고와 피고 각자의 퇴직연금 및 O 보험료를 납부하기로 합의한 사실, 피고가 위 합의에 따라 이 사건 동업계좌 중 제1 계좌에서 2018년 4월부터 2020년 4월까지 25개월 동안 각자 월 834,000원씩 합계 20,850,000원을 위와 같은 명목으로 자동이체하거나 피고의 계좌로 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 각 인정할 수 있다. 한편 피고가 이 사건 동업계좌 중 제2 계좌에서 2018. 4. 27.부터 2020. 4. 25.까지 25개월 동안 퇴직연금 및 O 보험료 명목으로 월 834,000원씩 합계 20,850,000원을 피고 계좌로 이체한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고와의 합의에 따라 이 사건 동업계좌 중 제1 계좌에서 매월 834,000원 총 20,850,000원의 퇴직연금 및 O 보험료를 지급받았음에도 불구하고, 제2 계좌에서 같은 명목으로 총 20,850,000원을 별도로 피고 계좌로 이체한 것이므로, 위와 같이 피고가 20,850,000원을 원고와의 합의를 벗어나 중복이체하는 방법으로 이 사건 조합의 동업자금을 개인적인 용도로 소비한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 위 20,850,000원을 피고의 이 부분 횡령금액으로 인정한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 조합에서 원고와 피고의 이익분배비율이 24:76인 점을 고려하여 피고가 월 834,000원을 이 사건 조합의 동업자금에서 별도로 지급받기로 원고와 합의하였다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 바를 뒤집고 원고와 피고 사이에 그 주장과 같은 합의가 있었다고 보기는 어렵다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1 피고가 위와 같이 이 사건 조합의 동업자금에서 별도로 현금을 지급받는 것은 비정형적이고 이례적인 지출로 볼 수 있어 피고와 원고 사이의 명시적인 합의가 필요한데, 이 사건 기록에서 원고와 피고가 위와 같은 내용의 명시적 합의를 하였음을 알 수 있는 자료 또는 정황은 달리 없다. 2 피고로서는 원고와의 사이에 그 주장과 같은 합의를 하였다면 각 중복이체의 거래내용에 그 취지를 부기할 수 있었을 것으로 보이는데, 제2 계좌에서의 피고에 대한 중복 이체의 각 거래내용은 '퇴직연금' 또는 'O'으로, 위 각 거래내용에서 원고와 피고 사이에 그 주장과 같은 합의 내용이 있었음을 추단할 수 있는 기재도 찾아볼 수 없다. 3 오히려 이 사건 치과병원 운영비용은 대부분 제2 계좌에서 지출된 것으로 보임에도 불구하고, 매월 834,000원의 중복 이체 중 1회는 제1 계좌에서, 나머지 1회는 제2 계좌에서 각 이루어졌는바, 이와 같은 이체 양상을 고려하면 피고가 원고에게 위 중복 이체 사실을 숨기기 위하여 제1, 2 계좌로 나누어 같은 금액을 이체하였을 개연성이 상당해 보인다.

기타 피고 또는 제3자에게 지급된 금액 125,920,163원 : 111,620,163원 인정 (가) 전제되는 사실 및 논의의 방향 앞서 살펴본 부분 외에도 이 사건 동업계좌에서 합계 1,086,219,151원이 피고 명의의 개인 계좌 또는 제3자 명의 계좌로 이체되었음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 인정할 수 있다. 원고는 위 1,086,219,151원 중 합계 960,298,888원은 피고가 이 사건 동업계좌에 반환하였거나 이 사건 사업의 목적에 맞게 사용하였음을 전제로, 위 1,086,219,151원에서 위 960,298,888원을 공제한 125,920,163원을 이 부분 횡령금액으로 특정하였다(2023. 3. 10. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 2023. 3. 10. 자 준비서면 참조). 이와 같은 이 사건 변론 경과에 의하면, 적어도 피고가 위 960,298,888원을 이 사건 동업계좌로 반환하였거나 동업사업의 목적에 맞게 사용하였음은 당사자 사이에 다툼이 없어 보이므로, 아래에서는 위와 같이 특정된 피고의 횡령금액 125,920,163원을 기준으로 하여 위 횡령금액에서 추가로 공제되어야 하는지 여부에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 부분만을 항목별로 살피기로 한다.

피고가 Q에게 지급한 81,602,899원 : 공제하지 않음 (ᄀ) 피고가 2018. 1. 4.부터 2019. 4. 14.까지 피고 계좌에서 이 사건 치과병원의 코디부 부장 Q에게 합계 81,602,899원을 송금하였음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 피고의 계좌거래내역(을 제12호증)에 의하여 인정할 수 있다. (ᄂ) 이와 관련하여 피고는 Q이 건강보험심사평가원에 보험급여를 청구하는 업무를 담당하였고, 국민건강보험공단으로부터 지급받는 보험급여액에 따라 Q에게 위 업무에 대한 인센티브를 지급하여야 하는데, 피고가 이 사건 조합 대신 위 81,602,899원을 Q에게 인센티브로 지급한 것이므로, 위 금액이 피고의 횡령금액에서 제외하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 을 제15호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 위 돈이 Q의 보험급여 청구 업무에 대한 인센티브여서 이 사건 조합의 동업자금으로 지급되어야 할 것이라고 보기 어렵다(이에 반하는 을 제15호증의 일부 기재는 그 작성자와 피고와의 이해관계 등에 비추어 믿지 않는다). 따라서 피고가 위 돈을 이 사건 조합의 동업목적에 맞지 않게 개인적으로 소비하였다고 인정되므로, 위 돈을 피고의 횡령금액에서 공제하지 않는다. 1 Q은 2008년 1월에 이 사건 치과병원에 근무하기 시작한 이후 2015년경부터 보험급여 청구 업무를 담당하였고, 원고가 이 사건 조합에서 탈퇴한 이후 현재까지도 이 사건 치과병원에서 근무하면서 보험급여 청구 업무를 담당하고 있는 것으로 보인다(을 제15호증 참조). 그런데 피고의 Q에 대한 위 돈의 지급은 2018. 1. 4.부터 2019. 4. 14.까지만 이루어졌는바, 그 이후에도 Q이 위 보험급여 청구 업무를 담당해 온 것으로 보임에도 유독 위 인센티브의 지급이 2019. 4. 14.까지만 이루어진 이유가 쉽사리 설명되지 않고, 그 이외의 기간에 Q에게 위 인센티브가 지급되었음을 알 수 있는 자료도 이 사건 기록에서 달리 찾아볼 수 없다. 2 또한 인센티브도 급여에 포함되는 것이므로 이 사건 조합의 동업자금에서 직원에게 지급되어야 하는 것이 원칙이고, 위 인센티브를 포함한 직원 급여는 이 사건 치과병원의 경비로 처리되어야 한다. 그런데 피고는 일단 이 사건 동업계좌에서 자신의 계좌로 운영자금을 이체한 후 그 중 일부를 Q에게 급여로 지급하였다는 것인바, 그 지급 방법이 극히 비정상적이고 이례적이다. 피고는 Q이 위 인센티브가 소득에 산입되는 것을 원하지 않아 위와 같은 지급 방법을 이용하였다고 주장하나, 이는 그 자체로 납득하기 어렵다. 3 피고는 Q에게 매월 약 200~400만 원을 지급하였는데, 위 금액이 이 사건 치과병원 보험급여 청구액의 10% 상당액이라고 주장한다. 그런데 피고가 이 사건 조합의 동업자금으로 매월 수백만 원의 돈을 인센티브로 지급하였다면 매월 이 사건 치과병원의 보험급여 청구액 합계 및 인센티브 비율, 그에 따라 산정된 인센티브 금액 등이 기재된 근거자료를 남겨놓았어야 할 것이 상당하다고 보임에도, 이 사건 기록에서 위 각 금액이 인센티브로 산정된 근거자료를 찾아볼 수 없다. 이와 같이 피고가 그 산정근거에 관한 자료도 남겨놓지 않은 채로 이 사건 조합의 동업자금으로 지급되어야 할 인센티브를 위와 같은 이례적이고 음성적인 방법으로 지급하였다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다.

피고의 민사사건 수임료 1,320만 원 : 공제하지 않음 (ᄀ) 피고가 2020. 3. 20. 이 사건 동업계좌에서 법무법인 R에게 1,320만 원을 수임료 명목으로 송금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 사건 동업계좌의 계좌거래내역에 의하여 인정할 수 있다. 한편 앞서 든 증거들 및 을 제18 내지 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고가 2020. 3. 11. M에 대하여 치료행위에 의료과실이 없음을 전제로 채무부존재확인의 소를 제기한 사실, 2 피고가 2020. 3. 23. M를 상대로 이 사건 치과병원 앞에서의 시위를 금지하는 취지의 가처분신청을 하였고, 2020. 3. 24. M의 위 시위로 이 사건 치과병원의 업무가 방해되고 피고의 명예가 훼손되었다고 주장되면서 M를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 각 제기한 사실, 3 피고가 2020. 4. 8. 위 시위로 인하여 피고의 병원 운영이 방해되었고, 피고의 명예가 훼손되었다는 등의 주장을 하면서 M를 업무방해죄, 명예훼손죄 등으로 고소한 사실, 4 법무법인 R이 위 각 민사소송, 신청 및 형사고소 사건에서 피고를 대리한 사실이 각 인정된다. (ᄂ) 이와 관련하여 피고는, 위 수임료의 지출은 이 사건 치과병원의 정상적인 영업을 위하여 이루어진 것이므로 이 사건 조합의 공동사업 영위를 위하여 필요한 것이어서, 피고가 위 수임료를 이 사건 조합의 동업자금으로 지급하였다고 하더라도 위 상당액을 개인적인 용도로 소비하였다고 볼 수 없으므로, 위 상당액이 위 횡령금액에서 공제되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 조합의 이익을 위하여 그 동업자금으로 위 선임료를 지출하여야 할 특별한 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 위 선임료를 이 사건 동업자금으로 지출한 것은 이 사건 조합의 동업자금을 개인적으로 소비한 것으로 보아야 한다. 따라서 위 돈을 피고의 횡령금액에서 공제하지 않는다. 1 피고가 M를 상대로 제기한 채무부존재확인의 소는 피고 개인의 M에 대한 손해배상채무가 존재하지 않는다는 취지에 불과하고, 그 손해배상채무의 발생 원인도 피고의 M에 대한 치료행위여서 피고가 이 사건 조합의 공동사무를 처리하는 과정에서 행한 행위와는 관련이 없어 보인다. 2 M가 이 사건 치과병원 앞에서 시위를 하였음을 이유로 피고가 M를 상대로 제기한 손해배상청구의 청구원인에는 ’M가 이 사건 치과병원의 업무를 방해하였다‘는 내용이 포함되어 있으므로, 일견 이 사건 조합의 조합재산으로 볼 수 있는 M에 대한 손해배상청구권과 관련 있는 듯이 보이기도 한다. 그런데 피고는 원고와 공동으로 위와 같은 소를 제기한다거나 업무집행조합원으로서 원고로부터 임의적 소송신탁을 받아 위 소송을 수행하지 않고 피고 개인의 지위로 위와 같은 소를 제기한 후 이를 수행하였으므로, 피고로서는 피고 개인의 손해배상채권을 주장할 의도로 위와 같은 소를 제기한 것으로 보인다. 3 앞서 본 바와 같이 피고는 M의 이 사건 치과병원 앞에서의 시위를 저지하기 위하여 이 사건 조합의 동업자금으로 경호원 2명을 고용하여 이 사건 치과병원에 배치하였다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피고로서는 M의 위 시위를 어느 정도 실력적으로 저지할 수 있었을 것으로 보이므로, 추가로 위 시위를 저지하기 위하여 이 사건 조합의 동업자금으로 M를 상대로 위 가처분 또는 형사고소를 제기할 필요성이 있었다고 단정하기 어렵다. 4 나아가 이와 같은 지출은 이 사건 치과병원을 운영함에 있어 비정형적이고 이례적인 지출에 해당하고, M의 시위가 피고의 치료행위로 인한 것이어서 그 지출의 원인에 피고의 책임이 상당 부분 있는 점까지 고려하면, 피고가 위 선임료를 지출함에 있어서는 원고와의 명시적인 합의가 필요하였다고 보인다. 그럼에도 피고가 위 선임료를 지출하기 전에 원고와 합의를 거쳤음을 알 수 있는 자료 또는 정황이 발견되지 않는다.

직원 S에게 지급한 17,124,750원 : 공제하지 않음 (ᄀ) 피고가 개인 계좌에서 이 사건 치과병원의 직원 S의 계좌로 2018. 9. 4. 5,642,250원, 2018. 10. 11. 5,746,500원, 2018. 10. 26. 5,736,000원 등 합계 17,124,750원을 송금한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 피고의 계좌거래내역(을 제11호증)에 의하여 인정할 수 있다. (ᄂ) 이와 관련하여 피고는, 위 돈은 이 사건 치과병원에서 폐금을 판매하는 등으로서 얻은 잡수익에 해당하는데, 위 돈을 이 사건 치과병원의 수익으로 계산하지 않기 위하여 S의 계좌로 송금한 후 직원 간식비, 회식비 등으로 현금 인출하여 사용한 것이어서 위 돈을 개인적인 용도로 소비하였다고 볼 수 없으므로, 위 돈은 피고의 이 부분 횡령금액에서 공제되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 피고가 위 돈을 S의 통장으로 송금한 후 이 사건 치과병원의 운영자금으로 사용하였다고 보기 어렵고(이에 반하는 을 제15호증의 일부 기재는 앞서 본 바와 같은 이유로 믿지 아니한다), 위 돈을 이 사건 조합의 동업목적에 맞지 않게 개인적으로 소비하였다고 인정되므로, 위 돈을 피고의 횡령금액에서 공제하지 않는다. 1 피고는 S 명의의 계좌를 이 사건 치과병원의 잡수익 계좌로 사용하였다고 주장한다. 그런데 S는 2010년부터 2020년까지 이 사건 치과병원에서 근무하였으므로, S 명의 계좌가 위와 같이 사용되었다면 S에 대한 위와 같은 송금이 빈번하게 이루어졌어야 할 것으로 보인다. 그럼에도 피고의 S에 대한 위 송금은 2018년 단 세 차례에 걸쳐 이루어졌다. 2 특히 S 명의 계좌가 피고 주장과 같은 잡수익 계좌로 사용되었다면 그 계좌로의 입출금액 및 입출금 근거를 알 수 있는 자료가 이 사건 치과병원에 남아 있어야 할 것으로 보이고, 위 계좌에서 주로 현금을 인출하여 사용하였다면 그 사용에 관한 근거를 확인할 수 있어야 한다. 그럼에도 이 사건 변론 과정에서 위와 같은 자료는 달리 제출되지 않았다. 3 또한 피고는 S 명의 계좌에 입금된 돈으로 이 사건 치과병원의 직원회식비, 경조사비, 급여 등으로 사용하였다고 주장하나, 이 사건 동업계좌에서도 직원회식비, 경조사비, 급여 등 명목으로 동업자금이 빈번히 인출되었고, 피고가 S 명의의 계좌로 입금한 위 돈을 구체적으로 어디에 사용하였는지 설명하지도 못하는 점까지 고려하면, 피고의 위 주장은 쉽사리 납득하기 어렵다. 4 오히려 위 각 이체의 거래내용에 운영비용 입금이라는 취지가 명시되어 있지 아니한데다, 그 내용에 '상환'이라는 취지가 빠짐없이 기재되어 있는 점을 고려하면, 위 각 돈은 피고의 S와의 개인적인 금전거래로 인하여 이체된 것일 개연성이 높아 보인다.

기타 주장 금액 : 합계 14,300,000원 공제 기타 피고는 아래 표 중 '피고의 주장' 부분 각 기재와 같이 피고 개인의 계좌에서 제3자의 계좌로 이체한 금액이 이 사건 조합의 동업목적에 부합하게 사용된 것이어서 피고의 횡령금액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 피고의 위 각 주장에 관한 판단 및 공제 여부는 아래 표의 '구체적 판단' 및 '공제' 부분 각 기재와 같은바, 피고의 위 횡령금액에서 14,300,000원은 이 사건 조합의 동업목적에 맞게 사용되었을 가능성이 있으므로, 위 돈을 피고의 횡령금액에서 공제한다.

소결론 앞서 (가)항에서 정리한 피고의 횡령금액 125,920,163원에서 (마)항 관련 금액 14,300,000원을 공제하면, 피고의 이 부분 횡령금액은 111,620,163원(= 125,920,163원 - 14,300,000원)이 된다.

소결론 따라서 피고의 횡령사실이 인정되는 부분의 금액 합계는 296,269,489원[= (1)항 관련 인정금액 114,333,947원 + (2)항 관련 인정금액 46,103,139원 + (4)항 관련 인정금액 3,362,240원 + (5)항 관련 인정금액 20,850,000원 + (6)항 관련 인정금액 111,620,163원]이다.

손해배상책임의 범위

채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결 등 참조).

원고와 피고는 이 사건 치과병원 운영으로 인한 수익을 24:76의 비율로 배분하기로 정하였다. 피고가 이 사건 조합의 동업자금을 공동사업 목적에 맞지 않게 개인적인 용도로 소비하여 횡령함으로써 그 상당액의 이 사건 치과병원의 수익이 감소하였을 것이고, 그로 인하여 원고는 이 사건 조합으로부터의 수익 배분금액이 감소하는 손해를 입었다. 그런데 위 횡령금액이 이 사건 치과병원의 수익으로 산입될 경우 그에 관한 세무관계가 달라질 수 있고, 그밖에 이 사건 치과병원의 수익 산정에서 원고에의 배분까지 수많은 변수가 있을 수 있는 점을 고려하면, 피고의 위 횡령행위로 인한 원고의 수익 배분금액 감소분을 정확하게 특정하기는 사안의 성질상 어렵다고 보이므로, 민사소송법 제202조의2에 따라 원고의 손해액을 위 횡령금액의 원고의 지분에 근접한 비율인 20% 상당액으로 인정하기로 한다.

소결론 따라서 피고는 이 사건 동업계약 위반에 따른 손해배상으로 원고에게 59,253,897원(= 296,269,489원 × 20%) 및 이에 대하여 2022. 2. 21. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 3. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이 사건 동업계약상 의무위반에 기한 손해배상청구권은 이행기의 정함이 없는 채무로서 피고는 그 이행청구를 받은 때에 비로소 그 지체책임을 지는데, 원고가 위 청구취지 및 청구원인 변경신청 전에 피고에 대하여 이 부분 이행청구를 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위와 같이 인정한 범위를 초과한 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다, 한편 이 사건 동업계약상 의무위반에 기한 손해배상청구 중 일부를 받아들이는 이상 이와 선택적 관계에 있는 부당이득반환청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).

피고의 상계 항변에 관한 판단

피고의 주장 피고는 원고가 이 사건 해지계약 체결 이후 이 사건 치과병원의 반경 2km 이내에서 치과병원을 개원함으로써 이 사건 동업계약 제18조 제2항에서 정한 경업금지의무를 위반하였고, 이로 인하여 피고는 정신적 충격을 받았다. 따라서 원고는 피고에게 위자료 3,000만 원을 지급할 의무가 있으므로, 위 위자료 채권을 원고의 정산금 또는 손해배상금 채권과 상계한다.

손해배상책임의 발생

원고의 경업금지의무 위반 이 사건 동업계약 제18조 제2항(이하 ’이 사건 경업금지 조항‘이라 한다)은 동업관계에서 탈퇴한 조합원은 탈퇴 시로부터 5년 이내에 이 사건 치과병원 반경 5km 이내에서 동종의 영업을 할 수 없다고 정하고 있다. 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고가 동업관계가 종료된 2020. 4. 30.부터 5년 이내인 2020. 5. 20.경 이 사건 치과병원에서 반경 2km 이내인 곳에 치과병원을 개업하였으므로, 이 사건 경업금지 조항에서 정한 경업금지의무 위반이 인정된다.

원고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 원고는 이 사건 경업금지 조항이 근로기준법상의 원고의 직업선택의 자유와 근로권 및 생존권을 과도하게 제한하므로, 이 사건 동업계약 중 이 사건 경업금지 조항 부분이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거들 및 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 경업금지조항이 원고의 직업선택의 자유 등을 과도하게 제한하는 등 민법 제103조 위반의 법률행위에 해당된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

고객과 직접 접촉하여 신뢰관계를 형성하는 치과의사의 업무 성격에 비추어 볼 때, 특정 치과병원에서 진료를 하던 치과의사가 바로 인근에 새로운 치과병원을 개업할 경우 그 치과의사와 신뢰관계가 형성된 환자는 기존 치과병원에서 이탈하여 그 치과의사가 새로 개원한 치과병원에 가서 진료를 볼 가능성이 상당하다. 이 사건 동업계약 체결 당시 이 사건 경업금지 조항은 동업자의 이탈로 인한 환자의 감소를 방지하기 위하여 도입된 것으로 보인다.

이 사건 경업금지 조항은 그 경업금지기간을 5년으로, 경업금지장소를 이 사건 치과병원으로부터 반경 5km 이내로 제한하고 있어, 이 사건 경업금지 조항에 의하더라도 원고는 이 사건 치과병원으로부터 반경 5km를 벗어난 지역에서는 곧바로 아무 제한 없이 치과병원을 개원할 수 있고, 또한 동업관계 종료 후 5년이 지나면 반경 5km 이내에서도 얼마든지 치과병원을 개업할 수 있으므로, 이러한 이 사건 경업금지조항으로 인하여 원고가 진료업무에 종사하지 못하게 된다거나 그 생계에 상당한 위협을 받게 될 것으로 보이지 않는다.

이 사건 경업금지 조항으로 인한 원고의 직업선택의 자유에 대한 침해가 제한적임에 반하여 원고가 이 사건 치과병원과 근접한 거리에서 치과병원을 개업함으로써 환자의 이탈로 피고가 입는 피해는 상당할 것으로 보인다. 실제로 원고는 이 사건 치과병원에서 진료하던 환자들에게 근거리에 새로운 치과병원을 개업한다는 소식을 알렸고, 이로 인하여 이 사건 치과병원의 환자들이 원고의 새로운 치과병원으로 가게 될 것으로 보이는바, 이와 같은 사정을 고려하더라도 이 사건 경업금지 조항으로 보호되는 피고의 이익이 결코 작다고 단정할 수도 없다.

원고는 피고와 약 10년 동안 이 사건 치과병원을 공동으로 운영하였고, 이 사건 치과병원의 수익 분배와 별도로 피고로부터 경업금지에 대한 대가를 수령하지 않았음에도 이 사건 경업금지 조항이 위와 같은 사정을 고려하지 않고 일률적으로 경업을 금지하는 것은 과도하다는 취지의 주장도 한다. 그러나 원고와 피고가 사용자와 근로자의 관계가 아니라 동업자로서 이 사건 치과병원을 운영한 점을 토대로 앞서 본 바와 같이 이 사건 경업금지 조항으로 인하여 제한되는 원고의 직업의 자유 및 보호되는 피고의 이익을 비교형량하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 경업금지 조항의 효력을 부정하기는 어렵다.

손해배상책임의 범위

채무불이행으로 입은 정신적 피해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 전권에 속하는 재량에 따라 확정할 수 있다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2016다244491 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고는 피고와 약 10년 동안 이 사건 치과병원을 공동으로 운영하였으므로 이 사건 치과병원에는 원고의 진료를 받는 환자가 상당하였을 것으로 보이는 점, 2 원고는 동업관계가 종료된 지 1개월도 지나지 않아 반경 약 2km(도보 약 2.6km)의 근거리에 치과병원을 다시 개원하였고, 위 치과병원을 개원하면서 이 사건 치과병원에서 진료하였던 환자들에게 위 치과병원의 개원 소식을 알린 점, 3 이 사건 치과병원에서 원고에게 진료를 받았던 환자들 중 다수가 원고가 새로 개원한 치과병원으로 갔을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고는 원고의 위 치과병원 개원으로 이 사건 치과병원의 환자가 감소함에 따른 정신적 고통을 입었을 것으로 봄이 타당하므로, 원고는 이를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다. 나아가 원고와 피고의 동업기간, 원고의 경업금지의무위반 경위 및 기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 감안하여, 원고가 피고에게 지급할 위자료를 1,000만 원으로 정한다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 위 위자료 1,000만 원 및 이에 대하여 피고의 2022. 9. 21. 자 준비서면 부본 송달일 다음 날인 2022. 9. 22.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이 사건 동업계약상 의무위반으로 인한 손해배상청구권은 이행기의 정함이 없는 채무로서 원고는 그 이행청구를 받은 때에 비로소 그 지체책임을 지는데, 피고가 위 준비서면 제출 전에 원고에 대하여 이 부분 이행청구를 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 준비서면이 원고에게 송달된 2022. 9. 21. 위 위자료 채권의 이행기가 도래한다고 보아야 한다. 따라서 위 인정범위를 초과한 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다).

소결론(상계충당)

원고와 피고의 각 채권은 위 위자료 채권의 변제기가 도래한 2022. 9. 21.에는 상계적상에 있었다고 할 것이고, 피고가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 2023. 5. 12. 자 준비서면이 2023. 5. 18. 원고에게 송달되었음은 기록상 명백하다.

위 2022. 9. 21.을 기준으로 원고의 정산금 채권 및 손해배상채권의 지연손해금 합계는 아래 표의 '지연손해금' 부분 기재와 같이 18,658,282원이 되는바, 피고의 위 위자료 채권을 민법 제479조, 제477조에 따라 원고의 위 각 채권과 대등액의 범위에서 상계하면 피고의 위 위자료 채권은 모두 소멸하고, 원고의 위 각 채권은 312,121,691원(= 원금 합계 303,463,409원 + 잔존 지연손해금 8,658,282원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 312,121,691원 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2022. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 7. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.