서울중앙지방법원 2025. 2. 14. 선고 2022고합931 판결

대출금 채무 변제에 충분한 담보 제공

이 사건 상가 18개 호실의 가치는 170억 4,000만 원으로(피고인 A 제출증 제8호 AR감정평가법인의 이 사건 상가에 관한 2018. 12. 17.자 감정평가서), 이 사건 G 중도금대출 금액 6,289,606,400원(= 2018. 12. 28.경부터 2019. 1. 9.경까지 합계 3,289,606,400원 + 2019. 4. 30.경 30억 원)과 이 사건 O 대출 금액 55억 원을 크게 상회한다. 이 사건 상가에 관한 G의 권리(준공 즉시, 신탁사의 담보신탁 후 제1순위 우선수익권증서를 교부받거나, 근저당권설정등기를 경료받을 권리)는 채권에 불과하다. 이 사건 상가에 관한 G의 권리가 피해자 O 권리를 비롯한 다른 권리들보다 선순위이거나 우월하여 C이 이 사건 조합에 대해 가지는 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 피해자 O에 양도담보로 제공한 것이 무효라고 할 수 없다.

이 사건 조합은 피해자 O의 요구에 따라 준공 이후인 2020. 2. 24.경 이 사건 조합 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 AS 주식회사(변경 후 상호 AT 주식회사, 이하 'AS'이라 한다) 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피해자 O은 제1순위 우선수익자로 지정되었다. 피해자 O은 결국 C로부터 양도담보로 제공받은 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권에 대해 담보권을 실행하여서 제1순위 우선수익권을 취득하였으므로, C이 피해자 O에 양도담보로 제공하였던, 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권이 이 사건 O 대출에 있어 충분치 못한 담보였다고 할 수는 없다.

나아가 C은 이 사건 조합에 대해 적어도 약 120억 원의 이 사건 공사 관련 공사대금채권을 가지고 있었다. C이 피해자 O에 위 공사대금채권을 담보로 제공한 것만으로도 이 사건 O 대출계약에 따른 대출금과 그 이자에 대한 담보로서 충분하였다.

결국 피고인 A는 피해자 O에 이 사건 O 대출에 관하여 충분한 담보를 제공하였으므로, C이 다른 채무를 부담하고 있었다고 하더라도 이 사건 O 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다.

기망의 전제가 되는 피고인 A의 고지의무 부존재

G이 이 사건 G 중도금대출업무협약에 따라 이 사건 상가에 관하여 가지는 권리(준공 즉시, 신탁사의 담보신탁 후 제1순위 우선수익권증서를 교부받거나, 근저당권설정등기를 경료받을 권리)는 어디까지나 C에 대한 것이 아니라 이 사건 조합에 대한 것이다. 이에 피고인 A가 C의 의무가 아닌 이 사건 조합의 의무에 대해 피해자 O에 고지해야 할 의무를 부담하였다고 할 수는 없다.

이 사건 G 보유 권리와 피해자 O이 이 사건 O 대출계약에 따라 이 사건 상가에 관하여 가지는 권리(C로부터 양도담보로 제공받은 소유권이전등기청구권)는 모두 이 사건 조합에 대한 채권에 불과하고, 두 권리 상호간 선·후순위 내지 우열 관계가 없다. 따라서 피해자 O은 C로부터 담보로 제공받은 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권을 이 사건 조합에 대하여 행사하는 데 아무런 제약이 없었다. 이 사건 조합은 이 사건 상가에 관하여 부담하는 의무를 피해자 O 혹은 G 어느 쪽에든 이행할 수 있었고, 이러한 위험부담을 피해자 O만 부담하는 것이 아니었다. 실제로 피해자 O은 C로부터 양도담보로 제공받은 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권에 대해 담보권을 실행하여 이 사건 상가에 관한 권리를 확정적·독점적으로 취득하였다. 결국 담보권을 실행하는 데 어떠한 법적 제한도 없었으므로 피고인 A에게 고지의무가 없었다.

피고인 A 측이 담보로 제공한 최소 약 120억 원 상당의 이 사건 조합에 대한 공사대금채권만으로도 55억 원 상당의 이 사건 O 대출의 담보로서 충분하였다. 이 사건 O 대출은 기본적으로 위 공사대금채권을 담보로 하는 ABL(Asset-Backed Loan)이었으므로, 피고인 A는 이 사건 O 대출에 덤으로 추가된 담보인, C의 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권과 관련된 권리관계를 고지할 필요가 없었고, 피고인 A는 이를 고지하여야 한다고 인식하지도 못하였다. 특히 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권에 대해서 담보권을 실행하는 데 있어 아무런 법률상 또는 사실상의 장애가 되지 않으므로, 피고인 A가 피해자 O 에 기존 이 사건 G 중도금대출과 그 담보내용에 관하여 고지해주어야 할 의무를 가지고 있다고 할 수 없다.

피고인 A의 행위와 피해자 O의 처분행위 사이의 인과관계 부존재

전문성을 갖춘 금융기관인 피해자 O은 피고인 A 측의 말이나 태도를 믿고서 이 사건 O 대출을 실행한 것이 아니고, 공사대금채권 유동화 대출로서 C로부터 담보를 제공받고 대출을 실행한 것이다. 피해자 O은 C로부터 이 사건 조합에 대한 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권을 양도담보로 제공받기로 하기 전에 이미 이 사건 O 대출을 결정하였다.

C이 담보로 제공한 이 사건 공사 관련 공사대금채권은 최소 약 120억 원으로, 그것만으로도 C이 피해자 O에 대출금 55억원과 그 이자를 변제하는 데 충분한 담보였다.

이 사건 공사 관련 공사대금채권에 대해서는 피해자 O의 요구에 따라 그 변제 재원이 되는 이 사건 아파트 수분양자들에 대한 분양대금채권의 존부와 규모 등에 관하여 2019. 5. 12.경을 기준으로 회계법인의 실사까지 이루어졌으나(피고인 A 제출 증 제1호), 이 사건 상가에 대해서는 피해자 O이 감정평가를 하거나 권리관계를 조사하지 않았다(증인 P에 대한 증인신문녹취서 36, 40면).

피해자 O에서 이 사건 O 대출 건을 담당했던 P이 검찰 조사 과정에서 진술한 내용과 당심 법정에서 증언한 내용에 따르면, 이 사건 O 대출 금액 55억 원은 당시 피해자 O에서 C이 이 사건 조합에 대하여 가지고 있는 이 사건 공사 관련 공사대금채권을 150억 원 내지 200억 원 정도로 보고 그에 LTV 비율 30%를 적용하여 산출한 것으로, 이 사건 상가의 담보가치를 고려하여 산정된 것이 아니었다(증거순번 111, 증거기록 1432면, 증인 P에 대한 증인신문녹취서 32, 33면). C이 담보로 제공한 이 사건 공사 관련 공사대금채권은 최소 약 120억 원이고, 이 사건 상가의 담보가치는 170억 4,000만 원인데, 피해자 O이 위 둘 모두를 55억 원 상당의 이 사건 O 대출의 담보로 잡는 것은 지나치게 과도한 담보였다.

피해자 O은 C로부터 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권을 양도담보로 제공받으면서, 추후 어떻게 양도담보권을 실행할 것인지 C과 정하지도 않았다. 현재 등기상태로는 AS 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 다음 피해자 O이 제1순위 우선수익자, 이 사건 조합이 차순위 수익자로 지정되었는데, C에 대한 정산은 전혀 예정하고 있지 않다는 점에서 이는 정상적인 양도담보권의 실행도 아니다.

피고인 B도 이 법정에서 '55억 원이라는 이 사건 O 대출 금액은, 피해자 O에서 이 사건 O 대출 건을 담당하였던 P이 C의 이 사건 조합에 대한 이 사건 공사 관련 공사대금채권을 확인하기 위하여 2019. 5.말경 양산 현장에 실사를 오기 전에 이미 나온 상태였다. P이 C의 이 사건 조합에 대한 이 사건 공사 관련 공사대금채권을 확인하려고 양산 현장에 실사를 왔다는 것은 그때 이미 이 사건 O 대출이 어느 정도 결정되었다는 의미이다. P은 양산 현장에 실사를 다녀온 이후에 비로소 이 사건 상가를 담보로 달라고 하였다. C의 이 사건 조합에 대한 이 사건 공사 관련 공사대금 채권만으로도 55억 원의 이 사건 O 대출이 가능하였는데, P이 담보를 더 탄탄하게 하려고 이 사건 상가에 관한 권리를 추가적 담보로 요구하지 않았나 생각한다'라는 취지로 증언하였다. 나아가 피고인 B은 이 법정에서 'P에게 C에서 이 사건 상가를 분양하지 못하는 것이냐고 물었더니, P은 C에서 이 사건 상가를 분양해도 되는데, 그 분양수입금만 피해자 O에 주면 된다고 대답하였다'라는 취지로 진술하기도 하였다. 피고인 A는 C의 직원인 N으로부터 이 사건 O 대출 금액이 55억 원으로 정해져서 P이 양산 현장에 실사를 온다고 보고를 받았다. 통상적으로 금융기관에서는 비용 문제가 있어 대출이 결정되지 않으면 실사를 오지도 않고, P의 양산 현장 실사 전에 이 사건 O 대출의 날짜도 정해져 있었으며, 이 사건 O 대출계약 관련 서류들을 만든 법무법인 R으로부터 관련 통지도 받았고, P이 양산 현장에 실사를 와서 이 사건 상가를 분양한다는 내용의 커다란 현수막이 여기저기 걸려 있는 것을 보았을 텐데도 피해자 O 측에서는 이 사건 상가의 분양 여부에 대해서 C에 전혀 확인하지도 않았다.

결국 위와 같은 사정들을 종합하면, 피해자 O이 C의 이 사건 공사 관련 공사대금채권을 담보로 55억 원을 대출해주기로 실질적으로 결정하였던 상태에서, P이 2019. 5.말경 마지막으로 위 공사대금채권을 확인하기 위해 양산 현장에 실사를 왔다가, 이 사건 상가가 분양 중이라는 현수막을 보고(피고인 A 제출 증 제12호) 비로소 C에 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권을 추가로 담보로 제공하라고 요구하였던 것이다. 결국, 피해자 O은 C로부터 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권을 담보로 제공받기로 약정하기 전에 이미 이 사건 O 대출을 결정하였고, 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 이 사건 O 대출의 실질적인 담보로서 고려하지 않았으므로, 피고인 A의 행위와 피해자 O의 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 않는다.

대출금 변제 의사 및 능력의 존재

2022고합833 사건 공소사실에는 '2019. 6. 4.경 이 사건 O 대출계약이 체결되었을 당시에 C은 금융기관 및 하청업체에 대해서 1,000억 원 이상의 채무를 지고 있는 상태였다'라고 기재되어 있고, 2022고합931 사건 공소사실에도 동일한 취지로 기재되어 있으며, 2023고합407 사건 공소사실에는 C이 보증채무를 합하면 6,000억 원을 초과하는 채무를 부담하고 있다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 C은 시공사로서 시행사가 금융기관으로부터 PF대출 등을 받는 경우 보증을 서고, 아파트 수분양자들이 금융기관으로부터 받는 중도금대출에 대해서도 보증을 선다. 또한 C은 지역주택조합 아파트 시공 사업을 주력으로 하였는데, 지역주택조합과 시공사가 공동으로 사업주체가 되므로 시공사인 C이 공동으로 주택도시보증공사와 분양보증계약을 체결하게 된다. 주택도시보증공사는 보증사고가 발생하여 분양보증을 이행할 경우 지역주택조합 자산 전부를 양수받게 되고 이를 환가하여 구상금채권을 회수하며, 회수하지 못 한 부분에 한하여 지역주택조합과 C에 구상금을 청구하는 구조다. 결국 C이 부담하는 보증채무 대다수는 주채무자인 지역주택조합, 아파트 수분양자들이 실질적으로 부담하여야 하는 채무이고, C이 이를 변제할 경우 다시 그 주채무자에게 동액 상당의 구상금채권을 가지게 된다. 따라서 C이 보증인의 지위에서 부담한 보증채무와 주택법상 공동사업주체의 지위로 인하여 부담하게 된 주택도시보증공사에 대한 구상금채무의 경우 그에 관한 C의 실질적인 채무액을 0원이라고 보아야 한다. 그럼에도 C이 1,000억 원이나 6,000억 원을 초과하고 있는 채무를 지고 있었다고 보는 것은 지나치게 형식적인 것이다. 위와 같은 채무들을 제외한 C의 실질적인 채무는 약 567억 원이었다. 반면 2020. 4. 기준 C은 이 사건 상가를 제외하고도 약 520억 원의 자산이 있었고, 이 사건 O 대출계약의 체결 직전인 2019. 5. 31.경을 기준으로 C의 공사수주잔고는 4,242억 원을 초과하였으므로(피고인 A 제출 증 제5호), C은 변제 능력이 있었다.

C 관리본부장으로서 경리·회계·재무 관련 업무를 총괄하였던 증인 AU은 이 법정에서 '이 사건 O 대출계약 체결 당시 C이 일시적인 자금경색을 겪었던 것은 사실이지만, 회복하기가 어려울 정도로 커다란 재정적 문제는 없었다'라는 취지로 진술하기도 하였다(증인 AU에 대한 증인신문녹취서 6 내지 9면).

C이 이 사건 조합에 대해 가지고 있던 이 사건 공사 관련 공사대금채권은 최소한 약 120억 원이었고, 이 사건 조합이 수분양자들로부터 분양대금을 받아 C에 변제할 수 있었다. 회계법인 AV도 2019. 5. 12. 당시 분양률이 98.85%이고 입주시점까지 총 271억 원 이상의 분양대금이 납입될 것이라는 의견을 제시한바 있다. 이에 C은 2019. 6. 4.경 피해자 O 및 이 사건 조합 등과 사이에 이 사건 O 대출계약을 체결하면서, 이 사건 아파트 수분양자들이 분양대금 잔금을 이 사건 조합에서 관리하는 '분양대금납입계좌 내지 분양대금수납계좌(C과 주택도시보증공사 공동명의의 I 계좌)'로 입금하면, 그 돈이 '공사대금수납계좌' 등으로 입금되어야 하는 것으로 약정하였다. 그러나 그 후 이 사건 조합은 이 사건 아파트 수분양자들로부터 분양대금 잔금을 이 사건 O 대출계약에서 정한 분양대금납입계좌 내지 분양대금수납계좌(C과 주택도시보증공사 공동명의의 I 계좌)가 아니라 이 사건 조합의 K은행 계좌 등 다른 계좌로 받았고, 이 사건 O 대출계약에서 정한 '공사대금수납계좌(C 명의의 W은행 계좌)'로 공사대금을 전혀 입금하지 않았다. 이에 대해서는 이 사건 조합의 조합장이었던 AL도 당심 법정에서 위와 같은 사실이 있었음을 인정한다는 취지로 진술하였다(증인 AL에 대한 2023. 10. 24.자 증인신문녹취서 43 내지 48면). 이와 같이 이 사건 조합이 이 사건 O 대출계약에서 정한 '공사대금수납계좌'로 공사대금을 전혀 입금하지 않아 C의 피해자 O에 대한 대출금 채무가 결과적으로 변제되지 않았을 뿐이다.

판시 2022고합931 사건에 관한 주장의 요지

사건의 경위

C은 2019. 10. 30.경 피해자 Z와 사이에 "피해자 Z는 C에 25억 원을 대출하고, 그에 대한 담보로 C은 피해자 Z에 1 C의 이 사건 조합에 대한 2019. 9. 16.자 대여금채권 약 49억 원(이하 '이 사건 49억 원 대여금 채권'이라 한다)을 양도하고, 2 C이 이 사건 조합으로부터 대물변제로 받은 이 사건 상가 중 2개 호실(AC호, AD호)의 대금완납 분양계약서를 이 사건 조합과 연서하여 제공한다(이하 '이 사건 2개 호실 담보'라 한다)"라는 내용으로 대출계약(이하 '이 사건 Z 대출계약'이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 이 사건 Z 대출계약에 따른 25억 원의 대출이 실행되었다(이하 '이 사건 Z 대출'이라 한다).

C은 2019. 9. 30.경 X에게 기존 25억 원 상당 X 대출(이하 '이 사건 X 대출'이라 한다)의 만기 연장을 신청하면서 C의 이 사건 49억 원 대여금 채권을 양도담보로 제공하기로 하였고(증거순번 69, 증거기록 637 내지 644면, 증거순번 70번, 증거기록 645, 646면), 이 사건 조합은 2019. 10. 1. 위 채권양도를 승낙하였다(증거순번 71번, 증거기록 647, 648면).

C은 2019. 10. 30. 피해자 Z에 이 사건 Z 대출에 대한 담보로 이 사건 49억 원 대여금 채권을 양도담보로 제공하였고(증거순번 15번, 증거기록 49 내지 51면), 이 사건 조합은 2019. 10. 30. 위 채권양도를 승낙하였다(증거순번 16번, 증거기록 52면).

이 사건 2개 호실 담보는 실질적 담보에 해당하지 않음 피고인 A는 이 사건 Z 대출계약 체결 당시 피해자 Z의 부사장인 AA에게 이 사건 상가에 관한 권리가 이미 이 사건 G 중도금대출과 이 사건 O 대출에 담보로 제공되어 있다는 사실을 고지하였다. 그럼에도 불구하고 AA은 이 사건 Z 대출의 담보를 조금이라도 더 확보하기 위하여, 피고인에게 이 사건 2개 호실(AC호 및 AD호)에 관한 권리를 후순위로라도 달라고 하였다. 즉, 피해자 Z는 담보가 가능한 많으면 좋다라는 생각으로, 혹시 이 사건 2개 호실의 담보가치에 잉여가 있을지도 모른다고 생각하며 이 사건 2개 호실에 관한 권리를 덤으로 추가된 담보(첨담보)로 달라고 요구하였던 것이다. 피해자 Z가 이 사건 Z 대출에서 핵심적인 요소로 파악한 것은 이 사건 49억 원 대여금 채권이었고, 이른바 '견질'로서 받은 이 사건 2개 호실에 관한 권리가 아니었으므로, 피고인 A가 피해자 Z에게 이 사건 2개 호실 담보를 제공하겠다고 한 것과 피해자 Z의 처분행위 사이에는 인과관계가 없다.

이 사건 49억 원 대여금 채권을 정상적으로 담보로 제공함

이 사건 조합의 조합장이었던 AL은 자신이 이 사건 49억 원 대여금 관련 금전소비대차계약서, 이 사건 조합의 위 각 채권양도에 대한 승낙서 등 관련 서류에 날인한 사실이 없다고 주장하나, 위 각 서류에는 이 사건 조합의 도장이 날인되어 있고, 관련 증인들의 진술에 비추어 보더라도 이 사건 조합의 조합장이었던 AL이 위 각 서류에 날인한 사실이 인정되므로, 이 사건 49억 원 대여금은 존재하고 이를 이 사건 Z 대출의 담보로 제공하는 데는 아무런 문제가 없었다(증거순번 7번, 증거기록 34, 35면).

검사는 C이 이 사건 49억 원 대여금 채권을 X에 담보로 제공하여 대환대출을 받을 기회를 얻었다고 주장하나, 이는 사실과 다르다. C이 대출금 지연이자 2,000만 원을 선납했기 때문에 대환대출 기회가 부여됐던 것이다. X는 이 사건 X 대출의 만기 연장을 해줄 수 없었기에 C에 대한 기한이익 상실 선언을 하는 것을 며칠 유예해 주고 그 대가로 C로부터 2,000만 원을 받은 것이다.

C로서는 이 사건 49억 원 대여금 채권을 X에 담보로 제공할 아무런 이유도 없었다. C은 이 사건 X 대출이 만기 연장이 안 되는 것을 알았다면 이 사건 49억 원 대여금 채권을 다른 곳에 담보로 제공하고 그곳으로부터 대출을 받아서 이 사건 X 대출금을 변제하여야 하는 상황이었다. 그러한 상황에서 X는 이 사건 X 대출의 만기를 연장해줄 것처럼 C을 기망하여 C로 하여금 C이 X에 이 사건 49억 원 대여금 채권을 양도담보로 제공 내지 채권양도한다는 내용의 '공사비채권 및 대여금채권 양도담보계약서'(증거순번 69, 증거기록 637 내지 644면)에 서명·날인하게 하였던 것이다. X 측은 이 사건 49억 원 대여금 양도담보 관련 서류의 원본을 C에 교부하지도 않았다.

피고인 A는 어디까지나 만기 대출 연장 조건으로 이 사건 49억 원 대여금을 양도담보로 제공한다는 인식과 의사를 가지고 있었을 뿐이다. 피고인 A는 이 사건 X 대출에 대한 지연이자로 2천만 원을 선납했으니, 이 사건 49억 원 대여금 채권은 피해자 Z에 담보로 제공하는 데 아무런 문제가 없을 것이라 생각했다.

결국 이 사건 49억 원 대여금 채권은 C이 이 사건 X 대출에서 대환대출의 기회를 얻는 데 담보로 제공되었다고 할 수 없으므로, C이 이 사건 49억 원 대여금 채권을 이 사건 Z 대출에 담보로 제공하는 것에는 아무런 문제가 없었다. 따라서 피고인 A는 기망행위를 한 적이 없고 기망의 고의 또한 없었다.

대출금을 변제할 의사와 능력이 있었음

C의 공사수주잔고는 2019. 5. 31.경 기준 4,242억 원을 초과하였고(피고인 A 제출 증 제5호), 이 사건 49억 원 대여금 채권이란 충분한 담보를 제공하였으므로, 피고인 A는 이 사건 Z 대출 당시 위 대출금을 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다.

C이 피해자 Z에 대출금을 변제하지 못하고 2020. 4.경 회생신청을 하게 된 것은, 이 사건 조합이 C에 최소 약 120억 원 상당의 공사대금채무와 최소 약 58 억 원 상당의 대여금채무를 변제하지 않았기 때문으로(피고인 A 제출 증 제2호), 이러한 사정이 없었더라면 C이 피해자 Z에 대출금을 변제하는 데 아무런 문제도 없었을 것이다. 결국 피고인 A에게 기망의 고의를 인정하기 어렵고, 오히려 피고인 A에게는 위 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었다.

판시 2023고합407 사건에 관한 주장의 요지 C이 피해자 AI로부터 송금받은 돈 중, 2019. 4. 19.경 5억 원과 2019. 6. 3.경 2,000만 원은 C이 피해자 AI로부터 차용한 돈임은 인정한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A에게 위 대여금을 변제할 의사와 능력이 있었다.

2019. 4. 19.경 대여금 5억 원 관련, C은 1 2019. 5. 24.경 1억 5,000만 원을, 2 2019. 7. 15.경 5,000만 원을 피해자 AI에 직접 변제하였다(피고인 A 제출 증 제9호의 1 내지 3). 또한 C은 3 2019. 6. 25.경 피해자 AI이 주식회사 AW에 대하여 부담하는 채무 1,800만 원을 대신 변제하였고(피고인 A 제출 증 제9호증의 4), 4 2019. 11.경 피해자 AI이 주식회사 AX에 대하여 부담하는 채무 66,666,218원을 대신 변제하였다(피고인 A 제출 증 제9호증의 5). 이로써 C은 2019. 4. 19.경 피해자 AI로부터 차용한 5억 원 중 최소 2억 8,000만 원을 변제하였다.

2019. 6. 3.경 대여금 2,000만 원 관련, C은 이틀 후인 2019. 6. 5.경 위 2,000만 원을 전부 변제하였다(피고인 A 제출 증 제10호의 1, 2).

C에서 건설본부장이었던 AJ은 수사과정에서 'C은 피해자 AI로부터 돈을 빌렸을 당시 일시적으로 자금 유동성이 좋지 않았을 뿐이고, 당시에 여러 공사 현장이 돌아가고 있었으며, 여러 건의 공사를 새로 수주하기도 하였으므로 피해자 AI에 돈을 갚지 못할 상황은 아니었다'는 취지로 진술하였고(증거순번 16, 증거기록 568면, 증거순번 53, 증거기록 1588, 1610면), 이 법정에서도 동일한 취지로 진술하였다.

C이 피해자 AI로부터 빌렸던 돈 가운데 일부를 변제하지 못한 것은 위 피해자의 채권자들이 돈을 위 피해자에게 주면 안 되고 자신들에게 주어야 한다면서, 위 피해자의 C에 대한 채권에 대해 채권압류 및 추심 내지 전부명령을 받거나(2019년 말경 그 총액이 900,179,339원에 달함), 완주 현장을 찾아와서 거세게 항의하였기 때문이었다(피고인 A 제출 증 제11호). 증인 AQ도 이 법정에서 이와 같은 취지로 진술하였다.

결국 C은 피해자 AI로부터 돈을 차용하였을 당시 대여금을 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인 A는 기망을 한 사실이 없고 피고인 A에게 기망의 고의도 없었다.

관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다. 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결).

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결).

피고인 A에게 고지의무가 있었는지 여부 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어보면, 피고인 A가 피해자 O에게 이 사건 G 보유 권리에 관해 고지할 의무를 부담하였음이 인정된다.

이 사건 O 대출계약의 주요 내용은 다음과 같다(증거순번 2번, 증거기록 20 내지 62면).

위 대출계약 제9조 제7항은 C이 이 사건 조합에 대해 가지는 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 대출원리금에 대한 담보로 양도해야 한다는 것을 명시적으로 규정하고 있다.

위 대출계약 제10조는 "차주 등의 진술 및 보장"이라는 제목 하에 "차주 및 연대보증인(이하 포괄하여 "차주 등", 개인의 경우 성격상 가능한 사항에 한함)은 대주에게 다음 사항을 진술하고 보장한다"라고 기재되어 있고, 구체적인 진술 및 보장사항으로서 1 제10조 제4항은 "담보물의 완전성"이라는 제목 하에 "차주 등이 담보로 제공한 각종 담보물은 완전한 것으로서 대주의 담보권을 저해하는 어떠한 하자도 존재하지 아니하며, 동 담보물에 대한 차주 등과 대주의 권리는 완전하고 다툼의 여지가 없다"라고 기재되어 있고, 2 제10조 제7항은 "차주 등은, 이 약정 체결일까지 대주에게 서면으로 보고한 차주 등의 부채 또는 차주의 자산이나 권리에 대한 일체의 부담 이외에 제3자에 대한 부채나 자산 등에 대한 부담을 부담하고 있지 아니하다"라고 기재되어 있다.

위 대출계약 제4조 제2항의

카.는 대출실행의 조건으로 "이 약정 제10조의 차주 등의 진술 및 보장사항이 정확하여야 하고 그 진실성이 유지되고 있어야 한다"고 명시하고 있다.

이 사건 G 보유 권리의 주요 내용은, 이 사건 상가가 준공되면 이 사건 조합은 1 신탁사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후 신탁사로 하여금 부동산담보신탁계약상 제1순위 우선수익권증서(우선수익한도금액: 미상환중도금대출금의 130%)를 G에 교부하여야 하고, 2 그렇지 아니할 경우 이 사건 상가에 G 앞으로 제1순위 근저당권(채권최고액: 미상환중도금대출금의 130%)을 설정해주어야 한다는 것이다(증거순번 12번, 증거기록 165면, 증거순번 13번, 증거기록 183, 184면).

결국 이 사건 조합은 이 사건 상가가 준공되면 이를 신탁사에 신탁한 후 G에 제1순위 우선수익권을 제공할 의무가 있었고, 만일 이 사건 조합이 위 의무를 먼저 이행하였을 경우 피해자 O은 소유권이전등기청구권을 행사하더라도 이 사건 상가의 소유권을 확보할 수 없게 되어 이 사건 상가에 관해 아무런 담보가치도 확보할 수 없게 되는 위험이 있었다. 이 사건 조합이 신탁이 아닌 G에 근저당권을 설정하여 주었을 경우에도 피해자 O은 아무런 부담이 없는 부동산을 취득하는 것이 아니라 이 사건 G 중도금대출과 이자 등을 피담보채권으로 하는 담보권이 설정된, 예상보다 매우 낮은 담보가치를 지닌 부동산을 취득할 위험이 있었다.

결국 이 사건 조합이 이 사건 G 보유 권리에 상응하는 의무를 먼저 이행하였을 경우 피해자 O에 양도담보로 제공된 소유권이전등기청구권의 담보권 실행을 불가능하게 하거나 담보가치가 상당히 저하된 담보물을 취득하게 함에 그치게 할 뿐만 아니라, 그 과정에서 G과 법률상 분쟁이 예견되어 있는 것이므로(실제로 G은 이 사건 상가에 관하여 체결된 부동산담보신탁계약이 사해행위라며 AS을 상대로 사해신탁취소 청구의 소를 제기하기도 하였다), 이는 대출계약 제10조 제4항에 기재된 '담보물의 완전성'을 해치는 하자에 해당한다. 따라서 피고인 A는 이 사건 G 보유 권리 및 C이 부담하는 연대보증채무를 피해자 O에 고지할 계약상 의무가 있었음은 분명하다.<11> 5) 피고인

피고인 A는 이 사건 상가에 관하여 이 사건 G 보유 권리와 피해자 O이 보유한 권리 모두 채권이었으므로 그 행사에 우열 관계가 없었던 점, 달리 피해자 O이 담보로 제공받은 이 사건 상가 관련 소유권이전등기청구권을 행사하는 데도 법률상 제한이 없었던 점, 부동산 이중매매 사안에 있어 매도인이 제2매수인에게 제1매매와 관련된 사실을 고지하지 않았더라도 사기죄에 해당하지 않는다는 법리<12>가 적용될 수 있는 점, 실제로 피해자 O이 이 사건 상가에 관해 제1순위 우선수익권을 취득한 점 등에 비추어 피고인 A에게 고지의무가 인정되지 않으며, 피고인 A는 고지의무가 있다는 점을 인식하지도 못하였다고도 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 주장들도 모두 받아들이기 어렵다. 1 앞서 살핀 바와 같이 피고인 A가 피해자 O에 이 사건 G 보유 권리에 관하여 고지할 의무는 이 사건 O 대출계약상 인정된다. 그럼에도 피고인 A는 단순한 묵비에서 더 나아가 보다 적극적으로 피해자 O에게 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권에는 담보로서의 어떠한 하자도 없다는 내용의 진술 및 보장을 하였고, 피해자 O으로 하여금 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권의 담보가치와 변제자력 관련 평가를 제대로 하지 못하게 하였으며, 그 결과 대출 실행 여부와 관련한 의사결정을 그르치게 하였는바(이에 대해서는 뒤에서 다시 자세히 살펴본다), 이러한 사정들을 종합해 보면 부동산 이중매매 혹은 이중양도담보 관련 법리가 이 사건에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 이 사건 G 보유 권리에 관한 고지의무는 이 사건 O 대출계약상 명확하므로, 위 계약의 최종 승인권자로서 이 사건 상가에 관한 권리관계와 이 사건 O 대출계약의 내용을 잘 알고 있었던 피고인 A로서는 그에 관한 고지의무가 있었다는 점 역시 충분히 인식하였다고 봄이 타당하다. 3 한편, 피해자 O이 이 사건 상가에 대해 제1순위 우선수익권을 취득한 것은 아래에서 살피는 바와 같이 사후적으로 이 사건 조합이 임의로 피해자 O 측에 제1 순위 우선수익권을 부여함에 따른 것이었다. 따라서 위와 같은 사후적 사정은 양형사유로 고려되는 것은 별론으로 하고 피고인 A에게 이 사건 O 대출계약에 따른 고지의무가 있음을 인정하는 데 방해가 되지는 않는다.

피고인 A가 기망의 고의를 가지고 기망행위를 하였는지 여부 아래와 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인 A는 기망의 고의를 가지고 피해자 O을 기망하였다.

피해자 O 직원으로서 이 사건 O 대출계약 체결 업무를 담당한 P은 수사과정에서 G이 피해자 O이 제1순위 우선수익권을 취득한 담보신탁계약이 사해신탁이라고 주장하면서 AS을 상대로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 2020. 3. 13. 가처분결정이 되었고, 이에 AS이 가처분결정의 취소를 신청해 2020. 5. 14. 위 가처분 결정이 취소되었는데, 피해자 O은 이 과정에서 이 사건 상가에 수분양자가 있었다는 사실을 처음으로 알게 되었다고 진술하였고(증거순번 30번, 증거기록 311면), 이 법정에서도 이 사건 O 대출이 실행된 후에야 비로소 이 사건 G 중도금대출의 존재를 알게 되었고, 그 전에 피고인 A가 위 중도금대출이나 이 사건 상가의 분양사실을 알린 적이 없었다고 진술하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 6, 76면).

C에서 이 사건 O 대출계약 체결 실무를 담당했던 N은 위 대출계약 체결 당시 이 사건 상가에 관한 권리가 이 사건 G 중도금대출의 담보로 제공된 사실을 몰랐으므로, 피해자 O 측에 위 담보제공 내용이나 이 사건 상가의 분양 여부에 대해 알린 적이 없고, 피고인 A가 이 사건 상가가 분양된 사실이나 G 대출의 담보로 이미 제공된 사실을 피해자 O 측에 알리도록 지시한 사실도 없었다고 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 16면).

피고인 B은 이 법정에서 피해자 O 측에서 공사비 채권만으로 원하는 금액 만큼 대출이 어려울 거 같으니 이 사건 상가를 담보로 제공해 달라고 하였고, 이에 피고인 A에게 보고하였으며, 피고인 A는 이에 '그런 것까지 당신이 신경 쓸 것 아니고 가능하면 빨리 진행하라'는 취지로 답변하였다고 진술하였다. 또한 피고인 B은 당시 피고인 A에게 '피해자 O도 상가 18개 호실이 이미 담보로 제공된 사실을 알고 있다', '어차피 상가 18개 호실은 첨부담보이기 때문에 피해자 O도 신경 쓰지 않는다'라는 취지로 말한 적은 없다고 진술하였다. 나아가 피고인 B은 피고인 A에게 이 사건 상가를 담보로 제공해야 한다고 하자, 피고인 A가 자신에게 '상가 분양 계약을 해지할 테니 대출을 진행하라'는 취지로 말하였다고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 8, 9, 17면).

위와 같은 진술들에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 O 대출계약 체결 당시 피해자 O이 이 사건 G 중도금대출의 존재를 알지 못하고 있다는 점을 인식하였음에도 이에 관해 고지하지 않았다.

이 사건 O 대출계약서에 C의 대리인 자격으로 서명한 N은 검찰에서, '대출계약서에 기재된 내용, 즉 대출조건들은 자신이 피해자 O의 P과 이메일을 주고받으면서 피고인 A에게 직접 보고를 하고, 피고인 A의 지시에 따라 C 측 요구사항을 피해자 O에 전달하기도 하고, 반대로 피해자 O 측의 요구사항을 피고인 A에게 전달하기도 하면서 확정되었다', '자신은 피고인 A의 메신저로서 위 대출계약서에 대리 서명하였다'라고 진술하였고, 검사가 '피고인 A가 위 계약서 제10조 제7항 등 대출조건에 대해 모를 수 있는 부분이 있나요'라고 묻자, '그럴 수는 없습니다.자잘한 것까지 모두 보고를 했고, 수십 번 이상 본 건 대출과 관련하여 보고를 들어갔기 때문에 모두 알고 있을 것입니다'라고 진술하였다(증거순번 89번, 증거기록 1024, 1027, 1028면). N은 이 법정에서도, 위 계약서 작성 과정에서 피해자 O 측의 수정 요청을 수용할지 여부에 관한 의사결정이나 계약서 초안에 대한 의사결정은 피고인 A에게 직접 보고하여 이루어졌다고 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 51면). 이에 비추어 피고인 A는 앞서 본 진술보장을 포함한 이 사건 O 대출계약의 내용에 관하여 상세히 파악하고 있었다고 판단된다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 O 대출계약 제10조 제4항에는 '이 사건 상가에 관한 소유권이전청구권 양도담보가 완전하고 하자가 없으며, 다툼의 여지가 없다'는 내용이 분명히 명시되어 있다. 즉, 피고인 A는 위와 같이 자신이 직접 대출계약의 주요 조건을 검토·승인하고 이를 체결하도록 함으로써 소극적으로 이 사건 G 중도금대출에 관하여 묵비한 것에서 더 나아가 적극적으로 이 사건 상가와 관련하여 담보물의 완전성을 해하는 요소가 없고, 다툼의 여지도 없다는 거짓된 확약(즉, 기망)을 한 것이다.

이 사건 G 중도금대출 및 그 담보 내용에 관한 미고지와 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A의 행위와 피해자 O의 처분행위 사이에 인과관계가 인정된다.

이 사건 O 대출계약의 내용

이 사건 O 대출계약은 대출실행의 조건으로, 제4조 제2항의 (1)에서 "차주가 이 약정 제9조에서 정하는 담보제공이 가능하여야 한다", "이 약정 제 10조의 차주 등의 진술 및 보장사항이 정확하여야 하고 그 진실성이 유지되고 있어야 한다", "근린생활시설소유권이전등기청구권양도담보계약(서)에 따른 근린생활시설소유권이전등기청구권 양도에 대하여 시행사의 확정일자부 동의서를 대주에게 제출하는 등 적법, 유효하게 대항요건을 갖추어야 한다"고 명시하고 있다. 앞서 본 '담보물의 완전성' 요건을 충족하는 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권을 담보로 제공하는 것과 C이 부담하는 채무를 정확하게 알릴 것은 대출이 실행되기 위한 선행 조건들에 포함되어 있었으므로, 피해자 O이 소유권이전등기청구권 담보의 완전성을 해하는 이 사건 G 보유 권리나 C이 이 사건 G 중도금대출에 대한 연대보증채무를 부담한다는 것을 알았다면 대출이 이루어지지 않았을 것임은 위 대출계약서 기재를 보더라도 명백하다.

또한 이 사건 O 대출계약 제12조 제1항 제2호는 "차주 등이 금융관련계약에서 한 진술 및 보장사항이, 동 확인시점에서 중요한 점에 있어서 사실과 다르거나 허위인 것으로 판명되어 대주의 권리 보호 또는 행사에 중대한 영향을 미친다고 대주가 판단하여 차주 등에게 통지한 후 일십(10)영업일 이내에 치유되지 아니한 때"를 채무불이행 사유로 규정하고 있고, 채무불이행 사유가 발생하는 경우 제12조 제2항의 (1), 가.는 "(대출이 실행되기 이전의 경우) 대주는 차주에게 대출약정금에 대한 대주의 대출의무가 소멸하였음을 통지할 수 있다"라고 규정하고 있다(증거순번 2번, 증거기록 20 내지 46, 47면). 이 사건 G 중도금대출 및 그 담보 내용은 담보물의 완전성을 해하거나 향후 다툼의 원인이 되는 사항이고, 이를 통지하지 않은 것은 위 채무불이행 사유에도 해당하여 그에 따라 피해자 O은 대출 실행 전이라면 대출을 실행하지 않을 수 있었다. 결국 이러한 계약의 내용에 비추어 보더라도 이 사건 G 중도금대출 및 그 담보 내용을 피해자 O이 알았더라면 이 사건 O 대출이 실행되지 않았을 것이다.

피해자 O의 상품설명서 및 투자심의자료에 나타난 담보가치 산정 방법

피해자 O은 이 사건 O 대출을 위해 'T'를 설정하였다. 이에 관해 피해자 O이 2019. 6. 작성한 상품설명서(Information Memorandum)<13>에 따르면, 그 제목에 "F아파트 공사비채권 담보대출의 건"이라고 기재되어 있고, 투자개요란에 "공사비채권을 담보로 대출을 수행하는 펀드"라고 기재되어 있으며, 투자신탁 구조란에 "본 펀드는 시공사의 공사비채권을 담보로 총 55억 원을 대출하는 펀드임"이라고 기재되어 있기는 하다(증거순번 100번, 증거기록 1221, 1226, 1228면).

그러나 위 상품설명서 투자신탁 구조란에는 C로부터 제공받는 담보로 "공사대금채권 양수"외에 "상가 담보신탁 1순위 우선수익권", "상가 담보대출 확약"이 기재되어 있다(증거순번 100번, 증거기록 1228면). 또한 대출 세부조건란에는 채권보전방법으로 "상가 대물 정산에 대한 권리 양도(소유권이전등기청구권) 계약 체결"이 기재되어 있고 인출선행조건란에도 "상가 대물 정산에 대한 권리 양도(소유권이전등기청구권) 계약 체결"이 기재되어 있으며(증거순번 100번, 증거기록 1229면), 별첨 시공사 담보제공상가 내역 부분에는 이 사건 상가 18개 호실의 면적, 분양금액, 감정가가 기재되어 있다(증거순번 100번, 증거기록 1245면).

피해자 O은 수사과정에서 이 사건 O 대출계약 체결 전 대출금 상환 가능성 심사를 위해 피고인 A 측으로부터 제공받은 서류들을 제출하였는데(증거순번 154번, 증거기록 2302면), 그 중 이 사건 조합과의 대물변제 합의서("건설공사 도급계약서 특약조치 합의서")가 포함되어 있는 것으로 보아 피해자 O은 이 사건 O 대출계약 체결 전에 이에 대해 인지하고 있었다.<14> 라) 위 상품설명서의 '상환 가능성 분석' 부분에는 '담보내용상세 및 LTV'라는 제목 하에 담보가치로 "잔여 공사비채권"이 78억 5,100만 원으로 기재돼 있고, 이와 관련하여 "전체 미지급 공사비 중 100억은 대물로 정산하기로 합의함"이라고 기재돼 있다. 즉, 위 상품설명서에 따르면 당시 미지급 공사비가 178억 5,100만 원이나, 대출 상환 가능성 분석을 위한 담보가치 평가에서는 위 액수 중 100억 원이 대물변제되었다는 점(피해자 O이 이 사건 O 대출계약 당시 C로부터 제출받은 대물변제 합의서 기준 금액으로 보인다)을 반영하여 공사비채권의 담보가치를 78억 5,100만 원으로 평가한 것이다(증거순번 100번, 증거기록 1237, 1238면).

위 상품설명서 기재에 비추어 보면, 피해자 O은 이 사건 O 대출계약 체결 당시 위 공사대금채권 중 100억 원 상당은 이 사건 상가를 통해 대물변제가 이루어질 것으로 인식하고 있었으므로, 대물변제 전 공사대금채권의 가액인 178억 5,100만 원 전부의 담보가치를 확보하기 위해 78억 5,100만 원 상당의 잔존 공사대금채권을 담보를 제공받는 것 외에도 이 사건 상가에 관한 권리를 담보로 제공받을 필요가 있었다. 즉, 피해자 O 입장에서 이 사건 상가에 관한 권리를 담보로 제공받는 것은 기존 공사대금채권에서 추가로 담보를 제공받는 것이 아니라, 기존 공사대금채권 중 상당 부분에 대해 이 사건 상가가 대물변제로 제공될 예정이므로 그 대물변제로 제공될 이 사건 상가에 관한 담보를 제공받는 것으로 보아야 한다. 또한 위 대물변제된 금액을 제외한 공사대금채권은 78억 5,100만 원이었고, 피해자 O이 통상 채권에 대해 사용한다는 LTV 비율 30%를 적용할 경우<15> 이 사건 O 대출 금액인 55억 원의 대출이 불가능하였다. 따라서 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권이 정상적으로 담보로 제공되지 아니할 경우 피해자 O이 이 사건 O 대출을 실행하지 아니하였을 것임은 위 상품설명서 기재에 따르더라도 명백하다.

P도 이 법정에서, 'C이 2019. 4. 대출을 요청하였고, 처음에는 이 사건 공사대금채권만을 담보로 대출을 요청하였으나 검토 과정에서 담보가 부족하다고 판단하여 이 사건 상가에 관한 권리를 담보로 요청하였다', '대물변제가 있었기 때문에 C에 대물변제로 들어온 그 건물에 대한 담보를 제공해 달라고 했고, 이 사건 상가에 실사보고서상 80억 원의 가치가 남아 있다고 하여 그걸 담보로 잡은 것이다'라는 취지로 진술하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 8, 10, 16, 19면). 즉, 피해자 O은 최소한 대물변제된 금액만큼의 가치는 이 사건 상가에 있다고 보고 이에 관한 권리를 담보로 요구한 것이다.

나아가, 피고인 A 측이 2019. 5. 21. 피해자 O에게 제출한 회계법인 AV 작성 실사보고서에는, 2019. 5. 12. 기준으로 이 사건 상가에 해당하는 '사업시설분양' 란에 당시까지 현금유입액이 0원으로 기재돼 있어 분양이 되지 않은 것처럼 기재되어 있고, 향후 분양이 될 경우 79억 원의 현금이 유입될 것으로 기재되어 있다(증거순번 33번, 증거기록 319면, 증거순번 34번, 증거기록 323, 328면). P도 이 법정에서 이를 확인하고 이 사건 상가가 분양이 안 되어 있는 것으로 판단했다고 진술하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 14, 23면). 이에 비추어 보면 피해자 O이 이 사건 상가에 대해 추가 실사나 감정평가를 진행하지 않았다고 하더라도 위 상가에 관한 권리를 담보로 제공받는 것이 이 사건 O 대출의 필수 조건이었다고 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 한편, 이 사건 O 대출계약을 주선한 AY은 이 법정에서 공사비채권을 담보로 대출하는 것이었다는 취지로 진술하였으나, 자신은 대주를 소개해 주고 수수료를 받았을 뿐 그 내용은 잘 모른다고 진술한 점(증인 AY에 대한 증인신문 녹취서 12, 13면)에 비추어 위와 같은 AY의 진술도 인과관계를 인정하는 데 방해가 되지 않는다.

피고인 B은 수사과정에서 C이 소지하고 있던 서류들을 증거로 제출하였는데(증거순번 164번, 증거기록 2574, 2575면, 증거순번 167번, 증거기록 2639 내지 2773면), 해당 서류들 중에는 "투자위원회심의 - (가칭)AZ 관련"이라는 제목의 문건이 있었다. 이는 2019. 5. 27. 작성된 것으로<16>, 그 주요 내용은 '본건 펀드는 양산시 BA 일원 시공사인 C 주식회사의 공사비를 담보로 55억 원을 대출하는 펀드로서 본건 펀드의 설정을 당사 내부 투자위원회 심의를 통해 승인 여부를 결정하고자 한다'는 것이고, 본문 내용 중 대출 개요란에 '상환재원' 부분에는, "F아파트 잔금 275억 중 C(주) 잔여 공사비 78.5억 원과 상가(감정가 170억)를 담보로 55억 상환"이라고 기재되어 있다(증거순번 167번, 증거기록 2761면). 위 서류는 피해자 O의 투자위원회 심의 문건으로 보이고, 이에 따르면 피해자 O이 당시 공사대금채권이 대물변제되고 약 78억 원만 남아 있었다고 인식하고 있었고, 대물변제로 제공된 이 사건 상가에 관한 담보를 취득하는 것을 위 대출의 핵심 조건으로 파악하고 이를 전제로 이 사건 O 대출 실행 여부를 심사했다는 점을 나타낸다. 나아가, C은 이 사건 O 대출계약 협의 과정에서 피해자 O으로부터 위 서류를 받은 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 이 사건 O 대출계약 체결에 있어 구체적 사항까지 직접 보고받고 관여하였으므로 위 내용에 대해서도 알고 있었을 가능성이 높다.

피고인 A의 기망으로 인한 잘못된 담보가치 평가 피해자 O이 이 사건 상가가 이미 담보로 제공된 것을 알았다면, 피해자 O이 이 사건 상가의 소유권을 확보하지 못할 가능성이 상존하므로, 그 담보가치를 더 낮게 평가하였을 것임은 명백하다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 조합은 이 사건 상가가 준공되면 이를 1 신탁등기하여 G에 제1순위 우선수익권을 제공하거나, 2 상가 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있었고, 이 경우 피해자 O은 소유권이전등기청구권을 행사하더라도 소유권을 확보할 수 없게 되며, 3 이 사건 조합이 G에 근저당권을 설정하여 줄 경우 예상보다 낮은 담보가치를 지닌 부동산을 확보함에 그치게 된다. 이 과정에서 C, G 등과 사이에 많은 시간과 비용이 소요되는 법적 분쟁이 예견되고, 신속하게 담보물을 환가하지 못하여 투자자들과의 분쟁에 빠질 위험도 있었다. 피해자 O이 이 사건 O 대출계약에 담보물의 완전성에 대한 진술 및 보장을 요구한 것은 위와 같은 담보가치에 관한 문제가 없는 담보를 취득해야만 대출을 실행하겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 것인데, 피고인 A의 기망행위로 인해 담보가치에 대한 판단을 그르친 상태에서 이 사건 O 대출을 결정하고 실행하게 된 것이다.

피고인 A가 충분한 담보를 제공하였는지 여부

주식회사 AR 감정평가법인은 2018. 12. 10. 기준으로 이 사건 상가의 가치를 170억 4천만 원으로 평가한 사실(증거순번 63번, 증거기록 696면), 피해자 O은 앞서 본 상품설명서에 이 사건 상가의 가치를 피고인 A 측이 제공한 감정평가서 기재에 따라 170억 4,000만 원으로 기재한 사실은 인정된다(증거순번 100번, 증거기록 1238, 1245면).

그러나 위 주식회사 AR 감정평가법인의 감정평가는 이 사건 상가가 아직 완공되기 전, 이 사건 공사의 공정률이 약 79.85%였을 당시 의뢰인(C)의 요청에 따라 감정평가조건을 붙여 이루어진 것이다(증거순번 63번, 증거기록 694, 696, 698면). 나아가 회계법인 AV가 이 사건 O 대출계약 체결 과정에서 작성한 실사보고서에는, 2019. 5. 12. 기준으로 이 사건 상가가 향후 분양이 될 경우 약 79억 원의 현금이 유입될 것으로 예상된다는 취지로 기재되어 있다(증거순번 34번, 증거기록 323, 328면). 또한 C의 2021. 3. 8.자 회생계획안 중 별첨 8 자산처분계획서 부분에는 이 사건 상가가 8,475,724,250원으로 실사 내지 감정되었다는 취지로 기재되어 있다(증거순번 201번의 432면).

특히 C은 2018. 12. 20. 이 사건 조합과 이 사건 공사대금채권 중 80억 원을 이 사건 상가로 대물변제하기로 합의하였고, 당시 작성된 대물변제 합의서("건설공사 도급계약서 특약조치 합의서") 제4항에는 이 사건 상가가 2018. 11. 20. 입점자 모집을 위한 모집공고를 하였고 2018. 11. 27.경쟁 입찰을 진행하였음에도 불구하고 5차 입찰까지 유찰되었다는 기재가 있다. AL은 수사과정에서 '이 사건 조합은 이 사건 상가 전체를 170억 원에 입찰 공고하였으나, 5회 유찰되어 가격대가 80억 원까지 떨어지자 피고인 A가 80억 원의 대물변제 안을 제시하였다'라고 진술하였고(증거순번 94번, 증거기록 1177면), H도 수사과정에서 '이 사건 상가에 대해 5번에 걸쳐 공개입찰을 했는데 모두 유찰되었고, 그 후 주식회사 AR 감정평가법인에서 감정평가를 했는데 아마 위 감정평가법인에서 유찰사실을 알지 못하였던 것 같다. 위 감정평가법인에 J 이사의 후배가 감정평가사로 근무를 했고 이 사건 상가에 대한 감정평가도 그 사람이 한 것으로 알고 있다'라고 진술하였다(증거순번 88번, 증거기록 1012, 1013면). 이에 비추어 위 감정평가법인의 감정평가 과정에서 이 사건 상가가 5회 유찰된 사실이 적절하게 반영되지 않았던 것으로 보인다. 실제로 이 사건 상가의 가치가 80억 원을 초과한다면 이 사건 조합으로서도 이를 제3자에 매각하였을 것으로 보이고 위 합의서 제12항에는 2019. 1. 15.까지 제3자가 80억 원 이상으로 이 사건 상가를 매수할 경우 이 사건 대물변제 약정을 해제하는 것으로 한다고 기재돼 있으나(증거순번 10번, 증거기록 123 내지 125면), 그때까지 제3자가 80억 원 이상으로 위 상가를 매수한 사정은 확인되지 않는다. 이러한 사정들에 비추어 보면 이 사건 O 대출계약 당시 이 사건 상가의 가치는 약 80억 원 정도였고, 피고인 A도 그와 같이 인식하였던 것으로 봄이 타당하다.

나아가 이 사건 O 대출계약 체결 당시 이 사건 상가는 이미 이 사건 G 보유 권리에 따라 추후 약 62억 8,960만 원 상당의 이 사건 G 중도금대출 관련 담보가 설정될 것으로 예정되어 있었다. 따라서 위와 같은 선행 담보약정을 고려할 경우 이 사건 상가의 담보가치는 현저히 낮아진다고 할 것이다.

특히 위와 같은 가치 평가는 어디까지나 부동산인 이 사건 상가를 대상으로 하는 것이지, 채권에 불과한 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 것이 아니다. C이 담보로 제공한 소유권이전등기청구권은 앞서 살핀 바와 같이 현저한 이행불능의 위험이 상존하는 것이어서 그 담보가치는 더욱 적다고 할 것이다. 따라서 C이 제공한 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권의 담보가치는 실제로 이 사건 상가 또는 현저한 이행불능의 위험이 상존하지 않는 소유권이전등기청구권의 가치보다는 적을 것으로 보이는데, 피해자 O은 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 O 대출계약에서 '담보물의 완전성'을 충족하는 담보만을 요구하였으므로, 위와 같은 현저한 이행불능의 위험이 상존하는 위 소유권이전등기청구권을 담보로 인정하지 않았을 것이 명백하다.

피고인 A가 2019. 6. 4. 피해자 O 측에 이 사건 O 대출계약에 따라 이 사건 공사대금채권을 양도담보로 제공한 사실은 인정된다(증거순번 41번, 증거기록 510 내지 518면). 그러나 피고인 A 측이 담보로 제공한 공사대금채권은 그 가액 자체도 대물 변제된 부분을 제외하면 이 사건 O 대출의 담보로 충분하지 않았던 것으로 보인다. 즉, 대물변제로 소멸하였거나 소멸이 예정되었던 공사대금을 제외하고 당시 피해자 O이 파악하였던 이 사건 공사대금채권의 담보가치는 약 78억 5,100만 원으로, 피해자 O이 적용하는 30%의 LTV를 고려하면 그 담보가치는 2,355,300,000원으로서 위 채권 담보로는 이 사건 O 대출계약에 따른 약 55억 원 상당의 대출을 받을 수 없었음이 명백하다(피해자 O이 인식하였던 대물변제 액수 100억 원이 아니라 80억 원을 적용하더라도 결론이 달라지지 않는다). 나아가 현재까지도 C과 이 사건 조합 사이에 이 사건 공사대금에 관한 소송이 진행 중인 것으로 보이고(증거순번 196번, 증거기록 3174 내지 3178면), 달리 이 사건 공사대금채권이 추심되었다는 사정은 나타나지 않는다. 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인 A가 충분한 담보를 제공하였다고 볼 수 없다.

피고인 A에게 변제 의사 및 능력이 있었는지 여부

C은 판시 범죄사실 기재와 같이 다수의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, C에 대한 회생계획안 기재에 따르면 C은 이 사건 O 대출계약 체결 전인 2019. 3.부터 고용보험료 및 산재보험료를 체납하고 있었고, 2019. 6.부터는 건강보험료와 연금보험료도 체납하고 있었다(증거순번 201번의 196면).

또한 C은 이 사건 O 대출계약 체결 당시 이미 근로자 일부의 2018. 9.분 임금을 체불한 상태였다(증거순번 102번, 증거기록 1248 내지 1281면) 3) 이와 같이 C이 이 사건 O 대출계약 체결 무렵 임금과 공공보험료조차 정상적으로 납부할 수 없었던 재정상태였음이 인정되는 이상, C은 2019. 6. 4. 이 사건 O 대출계약을 체결할 당시 변제능력이 없었다고 봄이 타당하다.

앞서 살핀 바와 같이 C은 이 사건 O 대출계약 체결 당시 이 사건 상가의 담보가치에 관하여 피해자 O을 기망하였는바, 이와 같이 선행 대출에서 담보로 제공된 이 사건 상가를 매개로 하여 다시 대출을 받아야 할 상황에 있었다는 점은 C이 당시 변제 능력이 없었다고 볼 만한 사정이다.

피고인 A는 이 사건 조합으로부터 이 사건 공사 관련 대금을 정상적으로 받았다면 이 사건 O 대출을 변제할 수 있었다고 주장한다. 그러나 C은 이 사건 O 대출계약 체결 전 이미 자금사정이 악화되어 이 사건 G 중도금대출을 통해 자금을 조달한 것으로 보인다. 또한 이 사건 O 대출계약 체결 전 작성된 C과 이 사건 조합 사이의 대물변제 합의서에는, 이 사건 조합이 아파트 신축사업과 관련하여 부담하는 사업비 손실액이 2018. 12. 19. 조합사업 설명회 기준 약 56억 원이라고 기재되어 있으므로(증거순번 10번, 증거기록 124면), 이에 비추어 보더라도 이 사건 조합이 향후 원활하게 공사대금을 지급할 수 있을 것이라 기대하기는 어려웠던 것으로 보인다. C은 위 대물 변제 합의 후에도 이 사건 조합으로부터 공사대금을 제대로 받지 못하여 이 사건 O 대출을 받아 공사비로 사용한 것으로 보인다(증인 AL에 대한 2023. 10. 24.자 증인신문 녹취서 27면). 나아가 C은 현재까지도 이 사건 조합과 공사대금 관련 분쟁이 있고 이 사건 조합은 C의 주장과 달리 공사대금을 모두 변제하였다는 입장이다(증인 AL에 대한 2023. 10. 24.자 증인신문 녹취서 4면). 이와 같은 사정들을 종합하면 피고인 A는 C이 이 사건 O 대출계약을 체결할 당시 이 사건 공사가 완공되더라도 C과 이 사건 조합의 자금사정상 이 사건 O 대출을 변제할 수 없을 것이라는 점을 최소한 미필적으로 나마 인식하였다고 봄이 타당하다.

위와 같은 사정들에 비추어, 피고인 A가 주장하는 2019. 5. 31.경 기준 공사수주잔고, 증인 AU의 법정진술, 이 사건 조합이 약정한 계좌로 공사대금을 입금시키지 않은 사정 등은 C이 변제능력이 없었다고 인정함에 방해가 되지 아니한다.

이 사건 2개 호실 담보와 처분행위 사이 인과관계 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A가 이 사건 상가 중 2개 호실에 관한 담보를 제공하겠다고 한 것과 피해자 Z의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러나 2022고합931 사건 공소사실의 나머지 부분이 모두 유죄로 인정되므로, 위 상가 2개 호실과 관련한 부분을 삭제하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한다.

피해자 Z의 부사장으로서 이 사건 Z 대출을 담당하였던 AA은 이 사건 49억 원 대여금 채권을 주담보로 해서 대출을 실행한 것이고, 위 대출을 결정하는 데 이 사건 2개 호실 담보는 결정적이거나 핵심적인 요소는 아니었다는 취지로 진술하였다(증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 24, 33, 42면).

이 사건 Z 대출 관련하여 이 사건 49억 원 대여금 채권에 대한 담보계약서가 작성되었으나(증거순번 15번, 증거기록 49 내지 51면, 증거순번 16번, 증거기록 52면), 이 사건 2개 호실 담보에 관한 정식 계약서는 작성되지 아니하였고, 다만 날인된 분양계약서 원본이 교부되었다(증거순번 10번, 증거기록 40면, 증거순번 11번, 증거기록 43면).

피해자 Z 측에 이 사건 Z 대출 관련하여 교부된 서류 중 C의 대출계약 체결 관련 이사회 의사록에는 피고인 A의 연대보증과 이 사건 조합에 대한 대여금 채권을 양도담보로 제공한다는 기재만 있을 뿐, 이 사건 2개 호실 담보에 관한 기재는 없다(증거순번 23번, 증거기록 59면). AA은 위 서류를 계약 체결 당시 중요한 서류 중 하나로 받은 것이고 실무자들이 확인하였을 것이라고 진술하였다(증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 32면).

위와 같은 사정들을 종합하면 피해자 Z는 이 사건 2개 호실 담보를 대출실행에 영향을 끼칠 수 있는 실질적인 담보로 고려하지 않은 것으로 보인다.

이 사건 49억 원 대여금 채권을 담보로 제공하겠다고 기망하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는

위와 같은 사정들을 종합하면 피해자 Z는 이 사건 2개 호실 담보를 대출실행에 영향을 끼칠 수 있는 실질적인 담보로 고려하지 않은 것으로 보인다.

이 사건 49억 원 대여금 채권을 담보로 제공하겠다고 기망하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 A는 판시 2022고합931 사건 범죄사실 기재와 같이 피해자 Z를 기망하여 대출금 상당액을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 49억 원 대여금 채권의 선행 양도

이 사건 49억 원 대여금 채권은 2019. 9. 30. 이미 제3자에게 양도담보로 제공되었다. 즉, C은 2019. 9. 30. Y와 공사비채권 및 대여금채권 양도담보계약을 체결하였는데, 위 계약의 내용은 C이 Y에 대한 2019. 3. 27.자 25억 원 상당의 대출금 채무(이 사건 X 대출)를 담보하기 위하여 이 사건 49억 원 대여금 채권을 양도하는 것이었다(증거순번 69번, 증거기록 637 내지 644면, 이하 '이 사건 선행 채권양도'라 한다). 위 양도담보 제공 과정에서 C은 Y에 이 사건 49억 원 대여금 채권의 근거가 되는 금전소비대차계약서(증거순번 70번, 증거기록 645, 646면)를 제출하였고, 이 사건 조합이 위 채권양도를 이의의 유보 없이 승낙하는 내용의 이 사건 조합의 도장이 날인되어 있는 2019. 10. 1.자 채권양도 승낙서도 제출하였다(증거순번 71번, 증거기록 647, 648면).

한편, Y는 2019. 10. 23. 이 사건 조합에 위 채권을 BB에게 양도하였다는 내용의 채권양도통지서를 발송하여 그 무렵 이 사건 조합이 이를 송달받았다(증거순번 74번, 증거기록 654, 655면).

위와 같이 이 사건 49억 원 대여금 채권은 이미 Y에 양도되었고, Y는 이를 재차 제3자에게 양도하기까지 하여, 피고인 A는 이 사건 49억 원 대여금 채권을 피해자 Z에 담보로 제공할 수 없었다. C은 2019. 10. 30. 피해자 Z와 이 사건 49억 원 대여금 채권을 양도한다는 내용의 채권 양도담보 계약을 체결하였고 피고인 A는 위 계약서에 직접 서명하였으며(증거순번 15번, 증거기록 49 내지 51면), C은 같은 날 피해자 Z에 이 사건 조합 명의의 채권양도승낙서를 교부하였다(증거순번 16번, 증거기록 52면). 결국 피고인 A는 이 사건 49억 원 대여금 채권이 이미 양도되었다는 것을 알았으면서도 마치 이를 담보로 제공할 수 있는 것처럼 피해자 Z를 기망하였다.<17> 라) 피고인 A는 이 법정에서 이 사건 선행 채권양도가 무효라고 생각하였고, 피해자 Z 측에 위 채권양도 관련 X 측과 분쟁이 있다는 사실을 고지하지 아니하였다고 진술하였다(증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 28면 중 피고인 A 진술 부분). 아래에서 살피듯이 이 사건 선행 채권양도가 무효 내지 취소되었다는 피고인 A의 주장은 근거가 없는 것이고, 오히려 위 진술은 피고인 A의 기망의 고의를 추단할 수 있는 사유가 된다.

이 사건 선행 채권양도가 무효 내지 취소되었다는 피고인 A 주장에 대한 판단 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 선행 채권양도는 기한이익 상실 선언을 2019. 10. 11.까지 유예하는 것을 대가로 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 피고인 A 주장과 같이 만기 연장을 조건으로 하는 것으로서 무효이거나 취소되었다고 볼 수 없다.

이 사건 선행 채권양도와 관련하여 작성된 처분문서인 양도담보계약서에는 C이 이 사건 X 대출 관련 채무를 담보하기 위하여 이 사건 49억 원 대여금 채권을 Y에 양도담보로서 제공하고자 한다는 기재만 있을 뿐(증거순번 69번, 증거기록 637 내지 644면), 피고인 A가 주장하는 바와 같은 조건이나 이 사건 X 대출 만기의 연장과 관련한 기재가 없다.

이 사건 X 대출 관련 X 소속 담당 직원이었던 AM은 이 법정에서, 이 사건 X 대출은 2019. 9. 30.을 만기로 하는 대출이었으며, 위 대출의 재원은 사모펀드였으므로 만기 연장은 사실상 불가능하였고, 만기 이후 C이 원금을 상환하지 않아서 추가로 담보를 제공했다고 알고 있다고 진술하였다(증인 AM에 대한 증인신문 녹취서 3, 5면). AM은 만기 이후 상황에 관련하여, C이 2019. 10.에 저축은행에서 대출을 받아 이 사건 X 대출금을 갚겠다는 계획서를 제출하였는데, X 측이 기한이익 상실 선언을 하면 C이 금융기관에서 대출을 받을 수 없게 되니, 추가 담보로 49억 원 상당의 채권을 받는 대신 C이 새로운 대출을 받을 수 있도록 기한이익 상실 선언을 유예하기로 하였다고 진술하였다(증인 AM에 대한 증인신문 녹취서 7, 9면). 또한 AM은 자신이 아는 한에서는 C로부터 만기 연장 요청이 없었고, C로부터 대부업체에서 이 사건 49억 원 대여금 채권을 담보로 사용하여 대출을 받으려 하니 이에 관하여 동의를 해달라는 요청도 없었다는 취지로 진술하였다(증인 AM에 대한 증인신문 녹취서 16, 42면).

한편, C에서 2021. 1.까지 근무하며 회계 업무를 담당했던 AN은 이 법정에서 이 사건 X 대출의 만기가 연장되지 않았기 때문에 피고인 A가 이 사건 선행 채권양도는 무효라고 판단했었고, 기한이익 상실 선언이 유예된 것은 2,000만 원의 이자를 선납하였기 때문인 것으로 알고 있으며, 2019. 10. 23. X 측에서 담보로 제공된 이 사건 49억 원 대여금 채권이 양도되었다고 통지하자 피고인 A가 자신에게 "그 양도담보계약서 무효다"라고 말하여 이를 X 측에 전화로 전하자 X 측에서 전화를 끊어버렸다고 진술한 사실은 인정된다(증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 11, 16, 17, 19면). 그러나 AN은 2019. 9. 30. X 측과 협의할 당시 '대출만기를 한 달 연장해주겠다'라는 말을 들은 기억은 없고, '만기 연장이 안 되면 채권양도는 없던 것으로 한다'라는 설명을 들은 적도 없었다는 취지로 진술하였다(증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 15, 22, 29면).

결국 C은 이 사건 선행 채권양도를 통해 이 사건 X 대출 관련 기한이익상실 선언을 유예 받아서 담보권이 실행되지 않고 있는 사이에 다른 금융기관으로부터 대출을 받을 기회를 얻었던 것으로 보인다. 위와 같은 증거들에 비추어 보면, 증인 AN의 일부 진술, X가 이 사건 선행 채권양도 계약서 원본 1부를 C에 교부하지 않았다는 사정, X 측에 이자 2,000만 원을 지급하였다는 사정 등은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 방해가 되지 아니한다.

피고인 A에게 변제 의사 및 능력이 있었는지 여부

C은 이 사건 Z 대출 당시 이미 상당한 액수의 임금을 체불하고 있는 상태였고(증거순번 66번, 증거기록 452 내지 473면), 판시 범죄사실 기재와 같이 상당한 채무를 부담하고 있었으며, 회생을 신청하기에 이르러 2020. 4. 29. 회생절차가 개시되었고, 2021. 3. 23. 회생계획이 인가되었다(증거순번 34번, 증거기록 134면, 증거순번 45번, 증거기록 186 내지 191면, 증거순번 46번, 증거기록 192면, 증거순번 81번, 증거기록 704 내지 715면).

C은 2019. 6. 4. 0으로부터 55억 원을 차용하기도 하였으나(증거순번 51번, 증거기록 271 내지 277면), 이를 2019. 9. 30. 만기가 도래한 이 사건 X 대출을 갚는 데 사용하지도 못 한 것으로 보아 자금상태가 좋지 않았던 것으로 보인다.

피고인 A는 이 사건 Z 대출 25억 원도 이 사건 X 대출을 상환하는 데 사용하지 않았고 양산 현장 공사비 자금으로 빌렸다고 진술하였다(증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 27면 중 피고인 A 진술 부분). 이 점에 있어서도 C은 당시 만기가 도래한 기존 대출금도 정상적으로 상환하지 못하던 상황으로 보인다.

피고인 A는 이 사건 조합의 자금사정 및 C과의 정산 문제 등으로 인하여 공사대금 잔금을 예정대로 지급받지 못 할 수도 있다는 점을 최소한 미필적으로는 인식하였다고 볼 수 있음은 앞서 살펴본 바와 같다.

판시 2023고합407 사건 범죄사실 기재 2019. 4. 19.자 500,000,000원 및 2019. 6. 3.자 20,000,000원이 피해자 AI로부터 차용한 돈임은 피고인 A도 인정하고 있다. C이 위 각 대여금과 관련하여 제공한 담보는 없으므로, 결국 C이 위 각 돈을 차용할 당시 이를 변제할 의사와 능력이 있었는지가 문제된다.

C은 판시 범죄사실 기재와 같이 다수의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, C은 2019. 4. 19. 대여 전인 2019. 3.부터 고용보험료 및 산재보험료를 체납하고 있었고, 2019. 6.부터는 건강보험료와 연금보험료도 체납하고 있었다(증거순번 35번, 증거기록 제2권 1109 내지 1144면, 증거순번 36번, 증거기록 제2권 1145면). 또한 피고인 A는 다수 근로자의 임금 및 퇴직금을 미지급하여 2020년경부터 몇차례에 걸쳐 기소되었고, 2022. 7. 15.경 유죄 판결을 선고받았다(증거순번 65번, 증거기록 제1권 96면). 이와 같이 C이 2019. 4. 19. 피해자 AI로부터 돈을 차용할 무렵부터 임금과 공공보험료조차 정상적으로 지급할 수 없었던 재정상태였음이 인정되는 이상, C은 당시 변제능력이 없었다고 봄이 타당하다.

C 측 현장소장이었던 AQ은 이 법정에서 C이 시행사로부터 공사비를 충분히 받지 못하여 피해자 AI에 원활하게 기성 공사비를 지급하지 못하여 피해자 AI이 근로자들에게 임금을 지급하지 못하고 채무가 쌓인 것이 상당히 있었다고 진술하였다(증인 AQ에 대한 증인신문 녹취서 32, 36면).

피고인 주장에 따르더라도 2019. 4. 22. 당시 C이 자력이 없어서 돈을 차용하기 위해 피해자 AI을 이용하여 마치 기성고를 지급하는 외관을 갖추어 돈을 마련하였다는 것이고, 이를 피해자 AI과 관련된 현장이 아닌 다른 건설현장 자금으로 사용하였다는 것인바, 이와 같은 피고인 A 진술에 따르더라도 C은 2019. 4. 22. 당시 정상적인 방법으로는 자금을 마련할 수 없는 상태였다.

비록 2019. 6. 3.경 2,000만 원을 차용한 후 이틀 후인 2019. 6. 5.경 2,000만 원이 상환된 것으로 보이기는 하나, 위 변제일 당시에도 기존 대여금 5억 원 중 상당 부분이 아직 변제되지 않은 상태여서 위 상환금이 반드시 2019. 6. 3.자 대여금의 변제라고 보기 어렵고, 나아가 변제자력이 없는 상태에서 연속하여 차용금을 빌리면서 일부 금액의 상환이 이루어졌다고 하여 그 부분에 대해서만 기망의 고의가 없다고 보기는 어렵고, 상환이 된 부분은 양형사유로 고려될 뿐이다.

피고인 A는 이 사건 조합의 자금사정 및 C과의 정산 문제 등으로 인하여 공사대금 잔금을 예정대로 지급받지 못 할 수도 있다는 점을 최소한 미필적으로는 인식하였다고 볼 수 있음은 앞서 살펴본 바와 같다.

이 부분 공소사실의 요지

구체적 판단

P은 이 법정에서 피고인 B이 이 사건 O 대출계약 조건을 조율하는 데 관여하였다고 진술한 것은, C의 내부 업무처리 절차를 알고 진술한 것이 아니라, 피고인 B이 상무였기 때문에 위 대출에 관여하였을 것이라고 추측하였던 것뿐이고, 주로 N과 이메일을 주고받으면서 이 사건 O 대출계약의 조건들을 확정하였다고 진술하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 62, 64, 67면).

앞서 본 바와 같이 C에서 2020. 2.까지 근무하며 이 사건 O 대출계약 실무를 담당한 N은 검찰에서, N이 피해자 O의 P과 이메일을 주고받고 피고인 A에게 직접 보고를 하면서 이 사건 O 대출계약의 조건들을 정하였고, N이 피고인 A 지시에 따라 C의 요구사항을 피해자 O에 전달하거나 위 피해자 O의 요구사항을 피고인 A에게 전달하였으며, 이 사건 O 대출계약에 관해 피고인 A가 자신에게 직접 보고하라고 말하였기에 피고인 B에게 보고하지 않았다고 진술하였다(증거순번 89번, 증거기록 1024, 1025면).

N은 이 법정에서 피고인 B이 이 사건 O 대출계약서를 작성할 법무법인으로 최근에 C 대출 건을 처리하였던 곳이라며 법무법인 R을 소개하였다고 진술하였는데(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 23, 48면), 이 사건 G 중도금대출도 같은 법무법인에서 자문하였다. AL은 이 법정에서 위 두 대출을 같은 법무법인에서 처리했기 때문에 변호사를 믿고 문제가 있다면 걸러질 것이라고 생각했다고 진술하였다(증인 AL에 대한 2023. 10. 24.자 증인신문 녹취서 10면). 피고인 B이 이 사건 G 중도금대출이 문제가 된다는 점을 알았다면 같은 법무법인을 추천하지는 않았을 것으로 보이는바, 이는 피고인 B이 위 대출계약의 내용을 제대로 알지 못하고 있었음을 추단할 만한 사정이다.

C에서 2019. 3.까지 근무하며 이 사건 G 중도금대출 실무를 담당했던 H은 이 법정에서 B은 이 사건 G 중도금대출 관련 약정 체결 과정에서 수행한 별다른 역할이 없었고, G은 다른 이사인 J의 거래처였으며, C에 횡령 사건이 벌어진 후 피고인 A가 관련 결재를 직접 다 챙겼고, 이 사건 G 중도금대출 관련하여 피고인 B이 결재하지 않은 것은 정확하게 기억한다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 12, 15, 29면). 또한 H은 C은 피고인 A가 전반적으로 의사결정을 하였고 피고인 B에게 의사결정 권한이 없었다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 18면). C에서 2019. 12.까지 근무하며 회계를 담당했던 BC도 이 법정에서 피고인 B은 이 사건 G 중도금대출에 직접 관여한 것이 없고 피고인 A가 지시해서 이루어진 것이라고 진술하였다(증인 BC에 대한 증인신문 녹취서 3면). 피고인 B이 수사과정에서 제출한 C의 공문기안 서류를 살펴보면, G 대출 약정 체결과 관련한 사항은 피고인 A가 피고인 B을 거치지 아니하고 바로 결재하였던 것으로 보인다(증거순번 167번, 증거기록 2700면).

P은 피고인 B으로부터 '이 사건 상가가 다른 대출기관에 이미 담보로 제공된 사실이 없다'라는 내용의 말을 들은 것으로 기억한다고 진술하였으나(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 66면), 가사 그 기억이 정확하다고 하더라도 앞서 살핀 사정에 비추어 보면 피고인 B이 당시 이 사건 G 중도금대출에 관하여 정확히 인식한 상태에서 기망의 고의를 가지고 위와 같은 말을 하였다고 단정하기는 어렵다.

피고인 B은 이 사건 상가가 분양된 것을 알고 있었음에도 이를 피해자 O에 고지하지 않은 이유에 대해, 피고인 A에게 '피해자 O이 상가를 담보로 요구한다'고 보고하니, 피고인 A가 '분양계약을 해지하면 문제될 거 없다'는 취지로 말하였고, 이 사건 상가의 수분양자가 피고인 A의 지인 등이었기 때문에 자신을 포함한 직원들은 모두 공사비 조달을 위한 허위 명의의 분양으로 생각하고 있었으며, 추후 피고인 A가 자신에게 이 사건 상가 분양계약 관련 해지합의서를 확인시켜주기도 하였다고 진술하였다. 피고인 B은 분양계약이 해지되어 이 사건 상가를 담보로 제공하고 대출을 받는 데 문제가 없다고 판단해서 피해자 O 측에 이에 관한 설명은 하지 않았고, 피고인 A가 이와 관련한 업무를 문제 없게 처리할 것이라고 믿었다는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10, 21면). 증인 H도 이 사건 상가 수분양자들은 피고인 A의 지인이거나 가족이었고, 명의를 빌려준 것이라 생각한다고 진술하였는바(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 6면), 이는 피고인 B의 진술에 부합한다.

피고인 B은 수사과정에서 이 사건 O 대출 체결 후인 2019년 중순경 피고인 A가 자신에게 이 사건 상가에 관한 "공급계약 합의 해지 확약서"를 보여주었다고 주장하면서 자신이 소지하고 있던 해지 확약서 12부<18>를 수사기관에 제출하였다(증거순번 35번, 증거기록 371, 372면, 증거순번 54번, 증거기록 585 내지 596면, 증거순번 112번, 증거기록 1455면). 이는 피고인 B이 피고인 A가 보여준 이 사건 상가 관련 해지합의서를 믿었다는 진술에 부합하는 사정이다.

C의 회생 과정에서 C은 법원에 임원들은 모두 대표이사의 지시를 받아 근무하는 근로계약으로 고용된 임원으로서 피고인 B을 포함한 임원들의 급여에 대해 공익채권으로 승인해줄 것을 신청하기도 하였고, 그 과정에서 피고인 B의 근로계약서를 제출하기도 하였다(증거순번 166번, 증거기록 2622 내지 2625면). BC도 이 법정에서 피고인 B은 피고인 A의 지시를 받고 업무 수행을 했기 때문에 실질적인 임원이 아니라 직원·근로자였다고 생각한다고 진술하였다(증인 BC에 대한 증인신문 녹취서 7면). 피고인 B이 피고인 A로부터 범행 수익을 분배받는 관계라고 볼 만한 사정도 없다. 이에 비추어 피고인 B이 이 사건 O 대출계약 과정에서 실질적으로 개입할 수 있을 정도의 영향을 끼칠 수 있는 위치에 있었다고 보기도 어렵다.

결론

이 부분 공소사실의 요지

판단

위 각 돈이 대여금이라는 점을 뒷받침할만한 차용증 등 처분문서는 증거로 제출되지 아니하였다. AI을 실제 운영하는 AK은 이 법정에서 위 각 돈이 대여금이라고 주장하면서도 차용증을 작성하지 아니하였고, 이자도 정하지 아니하였다고 진술하였다(증인 AK에 대한 증인신문 녹취서 6, 40면).

AK은 C 소속 AJ과 친분이 있었고, 위 각 돈은 모두 AJ이 요청하여 C에 빌려준 것인데, AJ은 C의 다른 공사들을 AI이 할 수 있게 해주겠다며 C에 돈을 대여해 줄 것을 요청하기도 하였다고 진술하였다(증인 AK에 대한 증인신문 녹취서 53면). 그러나 AJ은 이 법정에서 피고인 A의 지시로 AI에 네 번 정도 대여를 부탁한 사실은 있다고 진술하였으나 날짜나 금액은 정확하게 기억나지 않는다고 진술하였고, 자신이 AK에게 대여를 부탁하며 C의 다른 현장에서 공사를 하게 해주겠다는 말을 한 적은 없었고, 자신은 그런 말을 할 수 있는 위치도 아니었다고 진술하였다(증인 AJ에 대한 증인신문 녹취서 4, 7, 25, 26, 36면). 따라서 AK과 AJ의 위 각 돈에 관한 진술이 주요 부분에서 일치한다고 보기 어렵다.

C이 이 부분 공소사실 기재 각 돈을 AI에 송금한 시기와 방법, 금액 등에 비추어 보면, C이 자금을 융통하기 위해 마치 AI에 기성고를 지급한 것과 같은 외관을 만들어 그 돈을 이용한 것이라는 피고인 A와 그 변호인의 주장(즉 AI을 이용하여 편법적 방법으로 자금을 융통한 것은 맞으나, 그 돈을 AI에 실제 기성고로 지급한 후 이를 다시 차용한 것은 아니라는 주장)도 어느 정도 납득할 수 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 주장을 합리적 의심을 배제할 정도로 배척하기에 부족하다.

결론