서울중앙지방법원 2023. 2. 14. 선고 2022나11141 판결

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1 내지 15호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 증언, 변론 전체의 취지]

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 그리고 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 참조).

한편 상법상 주식회사의 이사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명되고(상법 제382조 제1항), 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 적법하게 선임된 이사만이 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 이러한 주식회사의 이사는 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있다(상법 제382조 제2항). 따라서 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니한다면, 그 이사는 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다22591 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정 및 그에 비추어 알 수 있는 피고 회사의 규모 및 경영 조직과 아울러 원고의 피고 회사 이사로서의 선임 및 등기 경위, 이사회 활동 및 회사의 의사결정·경영에 대한 참여 정도, 경영 책임자로서의 구체적인 업무의 내용, 보수 및 처우 등에 관한 사정들을 두루 종합하여 보면, 원고는 피고 회사의 상법상 이사로서 이사회 등을 통하여 회사의 업무집행에 관한 주요 의사결정에 참가하는 한편 일정한 범위의 사업경영에 관한 업무를 위임받아 처리하여 왔으며, 근로자인 일반 사원과는 차별화된 처우를 받았다고 할 수 있고, 비록 원고가 업무를 담당하는 과정에서 대표이사로부터 지시를 받는 경우가 있다고 하더라도 원고의 등기 이사로서의 명칭이나 직위가 형식적·명목적인 것에 불과하다거나 원고가 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 볼 수는 없다.

앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 한국문화예술위원회는 2018. 10. 15.부터 2018. 11. 9.까지 피고 회사에 대한 감사를 실시하여 2019. 3. 6. '전 대표이사인 H과 전무이사인 원고가 이사로서 책임과 주의의무를 다하지 아니하고 법령과 규정을 위반하여 손해를 발생시켜 상법 제399조, 민법 제390조, 민법 제750조에 따라 손해배상을 청구해야 하나, 현재 횡령액에 대한 환수 여부가 불투명하고 D에 대한 재산압류, 민사소송 등을 통한 환수금액 산출이 현재는 불가능하여 최종 손해액을 확정할 수 없으므로, H과 원고의 퇴직금, 성과급 등을 횡령액 환수 때까지 지급을 보류하고, 원고에게는 이사로서 의무를 다하지 못하였음을 이유로 주의 처분을 촉구한다.'는 감사결과를 내놓은 사실(을 제8호증의 제14면, 제26면), ② 원고는 '대표이사 및 관련자에 대한 퇴직금 및 성과급 등 기타 제수당 보류' 안건을 제291차 이사회 안건으로 상정하였는데, 위 상정안에는 '금품청산연장 및 상계신청서 양식 1부'가 첨부된 것으로 기재되어 있는바(을 제12호증), 이는 퇴직금 및 성과급을 최종손해액이 확정될 때까지 지급을 보류하고, 최종손해액이 확정되면 대표이사 및 관련자들이 부담하여야 할 손해액과 그들이 지급받아야 할 퇴직금 및 성과급을 상계처리하겠다는 의도로 보이며, 손해액과 무관하게 퇴직금 및 성과급을 삭감하겠다는 것은 아니었던 것으로 보이는 점, ③ D으로부터 최종적으로 회수하지 못한 금액과 이에 대한 원고의 책임 유무 등에 따라 피고 회사의 원고에 대한 손해배상채권액이 얼마인지 확정되었다고 볼 수 없는 점, ④ 원고는 한국문화예술위원회의 감사 당시에도 골프장 일반회원 I으로부터 피고 회사 명의로 자금을 차입하는 것에 대하여 동의하지 않았다는 등의 사정을 들며 자신의 억울함을 호소하였던 것으로 보이는바(을 제8호증 제22, 23면), 원고가 퇴직금 및 성과급의 지급보류에 동의하였다고 하더라도 성과급 삭감에까지 동의한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 경영계약서 제15조 제1항 제2호 및 제2항은 '보수 등 계약 내용에 관한 중대한 오류나 결함이 있다고 판단되거나, 여건 변화로 변경이 필요하다고 상호 인정하여 계약내용의 변경이 불가피한 경우에는 비상임이사가 출석한 이사회의 의결을 거쳐 계약내용을 변경할 수 있고, 사장과 전무이사는 계약내용이 변경된 후 이사회 의결일로부터 7일 이내에 변경계약을 체결한다'고 규정하고 있으나, 이 사건의 경우 위 규정이 정한 요건과 절차가 충족되었다고 보기 어려운 점, ⑥ 성과급의 감액 결의가 이루어진 2020. 5. 25. 제300차 이사회 의결은 당초 안건 내용과 달리 회의 과정에서 갑자기 이사 1명이 성과급을 50% 삭감할 것을 제안함에 따라 그 결의가 이루어진 것으로 보일 뿐(을 제11호증) 50%의 감액 산출 근거가 무엇인지 알 수 없고, 오히려 성과급은 문화체육관광부 경영평가단이 피고 회사의 경영을 전반적으로 평가한 결과 등을 바탕으로 표준화된 산식에 따라 산정·지급되는 것으로, 피고 회사의 사장 및 전무이사의 성과급은 "기본연봉×지급률×1년 미만 잔여 근무일수÷365"의 산식으로 계산되고, 지급률은 "{(경영평가점수-50)÷50×40/2}}+(기금조성목표달성률/2)"의 산식으로 계산되는바, 위 산식에 따라 계산된 원고의 성과급이 35,350,000원이므로, 횡령 및 이사회 결의 없는 자금 차입 등의 사건이 피고 회사에 미친 영향은 이미 위 산식에 반영되어 최종적으로 원고의 성과급이 35,350,000원으로 산출되었다고 보아야 하는 점, ⑦ 원고의 선관주의의무 위반 여부에 따라 원고의 피고 회사에 대한 손해배상채무가 인정된다고 하더라도, 피고 회사는 성과급의 지급 여부와 별도로 원고에 대한 손해배상 청구를 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 회사의 성과급 감액 지급은 그 근거가 없는 것으로서 위법하여 효력이 없다.

따라서, 피고 회사는 2018년도 성과급 35,350,000원을 2019. 7. 31.까지 지급할 의무가 있음에도{2020. 6. 10.을 기준으로 하면 35,350,000원과 이에 대하여 2019. 8. 1.부터 2020. 6. 10.까지의 지연이자 1,830,452원(=35,350,000원×상법상의 연 6%×315일/365일, 원 미만 버림, 이하 같다)의 합계 37,180,452원을 지급할 의무가 있다}, 17,675,000원만을 지급하였으므로, 위 17,675,000원을 지연이자, 원금 순으로 법정변제 충당하면 피고 회사는 원고에게 19,505,452원(=35,350,000원+1,830,452원-17,675,000원)과 이에 대하여 2020. 6. 11.부터 피고 회사가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2023. 2. 14.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법<2>이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

을 제13호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 J의 증언에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 기획재정부는 COVID-19 위기 상황과 관련하여 고통 분담 차원에서 기관장·감사·상임이사는 결정된 성과급의 10% 이상을 자율반납하도록 지침을 내렸고, 피고 회사는 문화체육관광부를 통하여 위 지침을 전달받은 점, ② 원고는 J과 전화 통화 당시 이미 피고 회사에서 퇴사하였을 뿐만 아니라 2018년 성과급이 50% 삭감된 상황이었기에 동의할 의사가 없었다면 거부 의사를 명시적으로 표명할 수 있었을 것으로 보이고, 자신의 명시적인 거부 의사에도 불구하고 삭감된 성과급만이 지급되었다면 피고 회사에 나머지 성과급의 지급을 요구하는 것이 경험칙에 부합함에도 불구하고, 그러하지 아니한 것으로 보이는 점, ③ 오히려 원고는 2021. 1.경 피고 회사에 내용증명 우편을 보낼 당시 2018년도 성과급 삭감 처분에 대하여만 그 부당성을 지적한 점 등을 종합하며, 원고는 2019년 성과급 감액 지급에 관하여 동의하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 일정한 보수를 받는 경우에 원칙적으로 이는 상법 제388조의 규정에 근거한 것으로서 그 보수는 근로기준법에서 정한 임금이라 할 수 없으며, 또한 회사의 규정에 의하여 이사에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 원칙적으로 그 퇴직금은 근로기준법 등에서 정한 퇴직금이 아니라 재직 중의 위임 사무 집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 수 있으므로, 그 보수 및 퇴직금 지급에 관한 사정을 이유로 하여 이사의 지위를 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 등 참조).

원고를 근로자로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 한편, 피고 회사는 퇴직금 20,568,000원과 이에 대한 지급기일 다음날부터 상법이 정한 연 6%의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있음에도{2020. 5. 28.을 기준으로 하면 20,568,000원과 이에 대한 2019. 9. 15.부터<3> 2020. 5. 28.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연이자 868,927원(=20,568,000원×상법상 이율 6%×257일/365일)의 합계 21,436,927원을 지급할 의무가 있다}, 2020. 5. 28. 합계 21,292,100원만을 지급하였으므로 위 21,292,100원을 지연이자, 원금 순으로 법정변제충당하면 피고 회사는 원고에게 144,827원(=퇴직금 원금 20,568,000원+지연이자 868,927원-21,292,100원)과 이에 대한 2020. 5. 29.부터 피고 회사가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2023. 2. 14.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이관형(재판장) 이상아 조성필

각주1) 원고가 청구취지를 확장하지는 아니하였으나 당심에서의 주장을 기준으로 판단한다.

각주2) 앞서 본 바와 같이 원고를 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없으므로, 근로기준법상의 이율이 적용되지 않는다.

각주3) 지연손해금의 기산일에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.