서울중앙지방법원 2023. 3. 28. 선고 2022노2796 판결

원심판결

환송 전 당심판결

검사는 환송 전 당심판결에 대하여 상고하였고, 대법원은 환송 전 당심의 판단에 형법 제37조의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여, 환송 전 당심판결을 파기하고 사건을 이 법원에 환송하였다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 ① 2011. 3. 29. 서울남부지방법원에서 근로기준법 위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 1. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘① 전과’라 한다), ② 2012. 3. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 3. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘② 전과’라 한다), ③ 2013. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2013. 5. 24. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘③ 전과’라 한다), ④ 2014. 5. 2. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 2014. 5. 10. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘④ 전과’라 한다), ⑤ 2021. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월 등을 선고받아 2021. 8. 12. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘⑤ 전과’라 한다), ⑥ 2022. 1. 4. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받아 2022. 1. 22. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘⑥ 전과’라 한다).

③ 전과의 죄는 2009. 12.경 범행으로서 ① 전과의 판결 확정일인 2011. 10. 1.과 ② 전과의 판결 확정일인 2012. 4. 3. 이전에 저질러진 범행이다.

이 사건 제1범죄는 2012. 9. 13.부터 2013. 2. 19.까지의 사기 범행이고, 이 사건 제2범죄는 2013. 10. 25. 자 사기 범행이다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1범죄는 ① 전과의 판결 확정일 및 ② 전과의 판결 확정일 이후에 저질러진 범행이고, ③ 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정일 및 ② 전과의 판결 확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 제1범죄와 판결이 확정된 ③ 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 있는 경우에 해당하지 않아 그 사이에서 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다. 한편 이 경우에 마치 ③ 전과의 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 위 판결 확정 전에 범한 이 사건 제1범죄와 위 판결 확정 후에 범한 이 사건 제2범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 제1범죄와 이 사건 제2범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

원심은 이 사건 제1범죄와 ④ 전과, ⑤ 전과 중 2012. 10. 5.경 범행에 대한 사기죄, ⑥ 전과의 죄 상호간, 이 사건 제2범죄와 ⑤ 전과 중 2013. 7. 초순경 범행에 대한 사기죄 상호간에 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 별다른 이유의 설시 없이 이 사건 제1범죄와 이 사건 제2범죄 상호간에 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하였다.