서울중앙지방법원 2023. 12. 15. 선고 2022노345 판결

피고인은 공동피고인인 B, C, D, E 등과 함께 대부업을 운영하거나 위 공동피고인들이 운영하는 대부업에 관여 또는 지시한 사실이 없다. 그럼에도 원심은 신빙성이 없는 E의 수사기관에서의 진술, AM, AN 등의 법정 진술 등을 근거로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 잘못이 있다.

제1원심의 형(징역 1년 2개월)은 너무 무거워서 부당하다.

위 제1원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

제1원심이 유죄로 인정한 이 부분 대부업법위반 범행은, 피고인이 공동피고인 B, C, D, E과 공모하여 2016. 2. 1.부터 2018. 2. 23.까지 서울에서 명함크기의 대출광고지를 193여회에 걸쳐 배포하는 방법으로 대부업 광고를 하였다는 것으로, 침해된 보호법익의 내용, 범행수법이 모두 같고, 무등록 대부업을 운영하면서 계속된 범행이다. 따라서 제1원심 판시 이 부분 대부업법위반 범행은 범의의 단일성, 계속성 및 범행방법의 동일성이 인정되므로, 경합범이 아닌 포괄일죄 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2006.2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

그럼에도 이 부분 대부업법위반 범행이 실체적 경합범 관계에 있는 것으로 보고 경합범가중을 한 제1원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 제1원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 제1원심판결의 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 제1원심판결에 대한 사실오인 및 채증법칙위반 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

피고인은 제1원심에서도 항소이유와 동일하게 '공동피고인인 B, C, D, E 등과 함께 대부업을 운영하거나 위 공동피고인들이 운영하는 대부업에 관여 또는 지시한 사실이 없다'는 취지로 주장하였으나, 제1원심은 증거의 요지란의 '공모 및 범행가담 여부에 관한 판단'에서 E의 검찰에서의 진술, AM, AN의 각 법정진술 등에 신빙성을 부여하는 등 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 근거한 판단을 통하여 피고인의 주장을 배척하였다.

원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다.

여기서 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).

제1원심의 위와 같은 판단을 위 법리에 비추어 제1원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, E의 검찰에서의 진술, AM, AN의 각 법정진술 등에 신빙성을 부여하여 피고인을 유죄로 본 제1원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 채증법칙위반의 위법은 존재하지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 제1원심판결에 대한 항소는 이유 없으나, 제1원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인에 대하여 다시 쓰는 판결이유]