서울중앙지방법원 2022. 7. 15. 선고 2022노911 판결

피고인은 원심의 형(징역 2년, 징역 2년 6개월)이 무겁다고 항소하였다.

양형에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 본다.

원심은 피고인에게 형을 2개로 나누어 선고하였다. 그런데 원심 판결문 기재만으로는 형을 2개로 나누어 선고한 이유를 알 수 없다. 살펴보면 피고인은 2013. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년 등을 선고받았고 이 판결은 2013. 5. 24. 확정되었다. 원심은 이 확정판결을 근거로 판결이 확정된 날을 전, 후하여 형을 2개로 나눈 것으로 보인다. 그런데 피고인에게는 2011. 3. 29. 서울남부지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 1. 판결이 확정되고, 2012. 3. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 3. 판결이 확정된 전력이 있다. 앞서 본 2013. 5. 24.자 확정판결은 범죄일시가 2009. 12.경으로 2011. 10. 1.자 확정판결과 2012. 4. 3.자 확정판결 이전의 범죄이어서 이 사건 원심 범죄사실 제1항의 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있지 않다. 원심은 2013. 5. 24.자 확정판결의 범죄는 이 사건 범죄와 후단 경합범이 아니라고 하여 이를 판결문에 기재하지 않은 듯하다. 다만, 원심은 대법원 판결 취지에 따라 후단 경합범에 해당하지 않은 확정판결이지만 그 확정판결이 있다는 사정만으로 확정판결 전, 후의 범죄에 대하여 형을 따로 나누어 선고하였다.

형법 제37조는 “판결이 확정되지 아니한 수개의 죄” 또는 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”를 경합범으로 정하고 있다. 경합범에 대해서는 형을 분리하여 처벌하지 않고 가장 중한 죄를 기준으로 형을 흡수 또는 가중하여 하나의 형으로 처벌한다. 앞서 본 확정판결의 범죄와 원심 범죄사실 제1항 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 않는다면 원심 범죄사실 제1, 2항 각 죄는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 해당하고 이에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 한다. 범행과 범행 사이에 확정판결이 있으면 그 범행들은 경합범이 아니라거나 그 전, 후의 범행에 대하여 형을 나누어 따로 선고하여야 한다는 법적 근거를 찾을 수 없다. 확정판결이 있다는 사정만으로 형을 분리하여 선고하는 것은 형법의 경합범 처벌 규정 취지에 반하고 피고인에게 불리할 뿐만 아니라 이를 인정할 합리적 이유도 없다.

원심 판시 각 죄에 대하여 하나의 형을 선고하는 것이 맞다. 나아가 후단 경합범의 인정 범위에 관해서도 같은 사정을 고려하여야 한다.

원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 형을 정한다.