서울중앙지방법원 2024. 8. 9. 선고 2023가단5054057 판결

[근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~12, 51호증(각 가지번호 포함, 이하 같음), 을 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 네일샵 운영에 필요한 자금을 출연하고 원고 A이 사실상 이 사건 네일샵을 운영하였으며 그 과정에서 피고로부터 그에 따른 일정한 보수를 받아 왔더라도, 원고 A을 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고 A의 주장은 이유 없다.

갑 27, 28, 43, 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 계좌로 이 사건 네일샵 고객들 184명으로부터 받은 선지급금이 총 23,570,004원이었는데, 그중 6,008,004원에 해당하는 시술은 이 사건 네일샵에서 완료되었고, 그중 3,102,600원은 원고들에게 인센티브로 지급되었으며, 남은 선지급금은 14,459,400원(=23,570,004원 -6,008,004원-3,102,600원)인데, 이 사건 네일샵이 폐업한 이후 선지급금을 지급하고 그에 해당하는 시술을 다 받지 못한 고객들 중 일부가 원고 A에게 시술을 요구하였고, 원고 A은 위 고객들에게 시술을 해준 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 네일샵의 고객들에 대하여 남은 선지급금 14,459,400원의 범위 내에서 시술을 해주어야 할 채무는 그 운영자인 피고가 부담하는데, 원고 A은 피고에게 사업자 명의를 대여한 명의대여자로서 제3자인 고객들에 대하여 위와 같은 채무를 부담하게 됨으로써 위 선지급금 상당의 손해를 입었고, 그로 인해 피고는 위 고객들에 대하여 위 채무를 면하는 이득을 얻게 되었으므로 이를 원고 A에게 반환할 의무가 있다.

피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 A에게 부당이득반환으로 14,459,400원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 하나, 아래(3. 나. 2) 다)항)에서 보듯이 원고 A의 위 부당이득반환채권은 피고의 원고 A에 대한 손해배상채권 1,126,000원과 대등액에서 상계되어 13,333,400원(=14,459,400원－1,126,000원)만 남게 되었다.

결국 피고는 원고 A에게 13,333,400원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2022. 8. 30.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 9.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

앞서 본 증거들 및 갑 13~15호증, 을 27, 37~40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정 및 사실들을 종합하면, 위 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다.

이는 피고가 만들어놓은 예약시스템 및 고객이 방문하여 시술을 선택하는 방식으로 이루어지는 네일샵의 특성에 기인하여 위 원고들의 업무 내용이 정해질 뿐, 위 원고들이 업무의 내용, 방법을 자유롭게 결정할 수 있는 권한은 없었으므로, 업무를 하는 과정에서 피고가 상당한 지휘·감독을 했다고 봐야 한다.

위 원고들의 출근시간이 고정적이지는 않았고, 예약 고객이 있는 시간에 맞추어 출근을 하거나 고객이 없는 경우 퇴근을 일찍 하기도 하였고, 중간에 고객이 없는 시간에는 휴식을 취하거나 개인 용무를 보는 것이 가능하였다. 그러나 이는 사용자인 피고 또는 관리자인 원고 A의 양해 아래 매장 상황 등에 따라 허용된 것이지, 위 원고들이 자율적으로 출근시간과 퇴근시간, 휴식시간을 결정할 권한을 갖고 행사한 것이라고 보기는 어렵다.

이와 같은 사정들을 종합하면, 위 원고들은 피고가 정한 이 사건 네일샵의 근무시간과 근무장소에 구속됐다고 봐야 한다.

이와 같은 사정들을 종합하면, 위 원고들은 이 사건 네일샵 운영에 따른 이윤 창출과 손실 초래에 따른 위험을 스스로 안고 있지도 않았다고 봐야 한다.

이러한 점을 종합하면, 위 원고들이 피고로부터 지급받은 돈은 주로 위 원고들이 이 사건 네일샵 업무라는 근로의 대가로서 임금이라고 봐야 한다.

이러한 점을 종합하면, 피고와 위 원고들 사이에는 근로제공 관계의 계속성과 전속성이 있었다고 봄이 타당하고, 2021년 말경에 원고 C이 이 사건 네일샵 업무시간과 겹치지 않는 야간 시간에 PC방 아르바이트를 한 정도로 근로제공의 계속성과 전속성이 없어졌다고 보기는 어렵다.

위 원고들은 퇴직금 계산에 있어서 원고들이 유리하다고 생각되는 임의의 날짜를 퇴직일로 잡아 계속근로기간과 평균임금을 계산하였다. 그러나 앞서 본 인정사실에 의하면 실제 근로관계는 2022. 5월 말경에 종료되었다고 인정되므로 이를 퇴직일로 하여 계산하기로 한다.

다만 이 사건에서 퇴직일인 2022. 5월 말경으로부터 4개월 전인 2022. 1. 6.에서야 보수체계가 변동하여 보수액이 달라졌는데 그 금액이 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 예외적인 경우라고 보이고, 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 산정하여야 한다고 보이므로, 보수체계가 변동된 2022. 1. 6.로부터 직전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정하기로 한다.

평균임금 산정기간인 2021. 10. 6.부터 2022. 1. 5.까지의 근로에 해당하는 임금액수에 관하여 본다. 위 원고들은, 매일 상시적으로 8시간 이상을 근로하였음을 전제로 위 평균임금 산정기간 동안 2021년도 최저임금을 기초로 평균임금을 계산하여야 한다고 주장하나, 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 원고들이 매일 8시간 이상을 근로하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 위 원고들이 제출한 증거들 및 다른 증거들을 종합해보더라도, 실제로 위 원고들이 위 기간에 해당하는 임금으로 받은 금액 내지는 받았어야 할 금액을 특정하여 계산하기가 어려우나, 매출과 상관 없이 위 원고들은 최소한 매월 기본급을 받았어야 하므로 이를 월 보수로 계산하기로 한다.

원고 B의 계속근로기간은 2016. 2. 6.<1>~2022. 5. 31.(6년 3개월 26일)이고, 원고 B의 월 기본급은 100만 원이므로, 이를 기초로 법정퇴직금을 계산하면 6,183,682원[= 1일 평균임금 32,608원<2>×30일×(6＋3/12+26/365)]이다.

원고 C의 계속근로기간은 2018. 12. 6.~2022. 5. 31.(3년 5개월 26일)이고, 원고 C의 월 기본급은 120만 원이므로, 이를 기초로 법정퇴직금을 계산하면 4,094,445원[= 1일 평균임금 39,130원<3>×30일×(3＋5/12＋26/365)]이다.

피고는 퇴직금으로 원고 B에게 6,183,682원, 원고 C에게 4,094,445원 및 위 각 돈에 대하여 퇴직일 다음 날인 2022. 6. 1.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 대한 판단은 보호할 가치가 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2021다234924 판결 참조).

앞서 본 인정사실, 갑 6, 25, 26, 34호증, 을 37~40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 네일샵 매출이 저조하여 사업을 유지하기가 어려워지면서 2022. 4월 말경부터 사업을 정리하기 위해 양수인을 알아보고 있었고, 당시 이 사건 네일샵의 선지급금 고객들에 대한 시술을 해주어야 할 금액이 약 1,500만 원 정도 남아있었으므로 이를 양수인에게 넘겨주거나 피고가 스스로 해결하여야 하는 상황이었는데, 피고는 결국 이를 해결하지 못한 채 폐업하였고 그로 인해 오히려 원고 A, B이 개업한 네일샵에 위 선지급금 고객들에 대한 시술 채무를 부담하게 된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 네일샵 영업을 중단할 당시 장래에 그 영업장소 내지 영업정보를 그대로 활용하여 사업할 가능성은 적은 상황이라고 보이므로 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재한다고 보기 어렵다. 설령 그러한 이익이 존재하더라도 그 이익은 크지 않고 보호할 가치도 상대적으로 적다고 보이는 반면 근로자인 원고 B은 이 사건 네일샵의 경영상태가 어려운 상황에서도 일을 계속하다가 퇴직하기에 이르렀고 경업금지약정에 대한 대가로 받은 것도 따로 없는데 이런 경우에까지 직업선택의 자유를 제한하여 경업을 금지하는 것은 근로자의 자유와 권리를 과도하게 제한하는 것으로 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 타당하다. 이 사건 업무위탁계약 제17조에 따른 경업금지약정이 유효함을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없다.

원고 A, B이 이 사건 네일샵에 선지급금을 지급한 고객들의 요구를 받고 원고 A이 사업자명의 대여자로서 채무를 이행하여야 하는 상황에서 고객들에게 시술을 하고 있는 사실 및 을 25호증의 기재만으로는 원고들이 피고 소유의 회원정보를 무단으로 활용하여 사업을 하고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 원고들이 이 사건 네일샵 고객들의 일부 정보를 보유하거나 활용하였더라도, 갑 26호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 이 사건 네일샵을 정리하면서 당분간 사업을 이어갈 수 있는 상황이 아니었고, 원고 A에게 원고들이 맡고 있는 회원, 지명 고객들을 데려가라고 명시적으로 말하기도 한 사실이 인정되므로, 이 사건 네일샵 고객정보 활용에 피고의 허락이 있었다고 볼 여지도 있으므로 어느 모로 보나 피고의 주장은 이유 없다.

이 사건 네일샵의 임대차계약이 종료됨에 따라 실질적인 임차인인 피고가 임대인으로부터 임대차보증금 1,000만 원을 반환받을 수 있는데, 원고 A이 임대인에 대하여 피고에 대한 반환을 동의하지 않아 피고가 위 보증금을 반환받지 못하는 손해를 입고 있다. 이는 피고의 보증금회수를 방해하는 불법행위에 해당하고, 원고 A은 위 불법행위로 인해 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

원고 A이 피고에게 명의를 대여하고 피고가 원고 A 명의로 임대차계약을 체결하고 이 사건 네일샵을 운영해 왔고, 임대인은 피고에 대한 보증금 반환을 원고 A이 반대한다는 이유로 피고에게 보증금을 지급하지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 원고 A과 피고 사이의 명의대여 약정에 기하여 원고 A이 위 임대차계약에 기한 보증금 반환이 원만하게 이루어지도록 협조할 의무까지 부담한다고 보기는 어렵다. 설령 신의칙상 그러한 의무가 인정된다거나, 보증금이 반환되지 못하도록 적극적으로 방해하는 행위에 대해서는 불법행위가 성립될 여지가 있더라도 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하는데(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조), 원고 A의 위 반대 의사표시로 인해 피고에게 임대차보증금 1,000만 원의 반환 불가능이라는 손해가 확정적으로 발생하였다고 보기도 어렵다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 A은 2022. 5월 말경 피고의 지시로 이 사건 네일샵의 사업자에게 지급되는 소상공인손실보상금을 지급받기 위해 자신 명의로 소상공인손실보상금을 신청하여 2022. 7. 1. 자신의 계좌로 손실보상금 1,126,000원을 지급받았음에도 피고에게 이를 지급하지 않고 있다.

[근거] 다툼 없는 사실, 을 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

원고 A이 받은 손실보상금은 이 사건 네일샵의 사업자에게 지급된 것이고, 피고가 이 사건 네일샵의 실질적인 사업자임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 이 사건 손실보상금에 대한 정당한 권리자라고 할 것인데, 원고가 이를 보유할 정당한 권원이 없음에도 그 반환을 거부하고 있는 것은 불법행위에 해당하고 원고 A은 이로 인한 손해를 피고에게 배상할 의무가 있다.

원고 A은 피고에게 손해배상으로 손실보상금 상당인 1,126,000원 및 이에 대하여 손해발생일인 손실보상금 수령일 이후로써 피고가 구하는대로 수령일 다음 날인 2022. 7. 2.부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 A의 피고에 대한 남은 선지급금 상당의 부당이득반환채권은 피고가 이 사건 네일샵을 폐업한 무렵인 2022. 6~7월경에 이행기가 도래하였다고 봄이 타당하고, 피고의 원고 A에 대한 손해배상채권의 이행기는 2022. 7. 1.이므로, 계산의 편의상 2022. 7. 1. 위 양 채권의 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다고 보고, 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시가 포함된 원고 A의 2023. 4. 24. 자 준비서면이 피고에게 송달되었으므로, 이로써 피고의 손해배상채권은 상계적상일에 소급하여 모두 소멸하였다. 위 항변은 이유 있고, 피고의 반소 청구는 이유 없다.

원고들의 각 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 각 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김나나

각주1) 계속근로기간의 시작일은 위 원고들이 구하는대로 계산한다.

각주2) =3,000,000원÷92일

각주3) =3,600,000원÷92일