서울중앙지방법원 2023. 11. 9. 선고 2023나35960 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2014년경부터 근로기준법상 근로자로서 피고의 법률사무소에서 근무하다가 2021. 9.경 퇴사하였는데, 2019. 1.부터 퇴직연금에 가입하여 그 이후의 퇴직금은 지급받았으나 2014년경부터 2018년경까지의 퇴직금은 지급받지 못하였고, 2021. 9.분 임금을 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 및 2021. 9.분 미지급 임금 합계 16,100,000원과 이에 대한 청구취지 기재 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 피고의 근로자가 아니라 동업자이고, 설령 원고가 피고의 근로자라고 하더라도 피고는 원고에게 이미 퇴직금을 지급한 바 있으며, 그렇지 않더라도 원고는 2021. 9. 7. 피고 법률사무소 소속 고용변호사인 C 명의 G은행 계좌로부터 13,641,

444원을 출금하였으므로, 이를 제외하면 피고가 원고에게 지급할 금원은 남아있지 않다.

원고는 2021. 9. 7. 피고가 영업용 계좌로 사용하고 있던 C 명의 G은행 계좌에서 13,641,444원을 출금하여 이를 횡령하였거나 법률상 원인 없는 이익을 얻었으므로, 피고에게 불법행위에 기한 손해배상 또는 부당이득으로 동액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

피고는 원고의 배우자인 H가 피고를 상대로 제기한 수원지방법원 안산지원 2022가합8129호(본소), 2022가합8136호(반소) 사건에서 이 사건 반소 청구와 동일한 청구원인으로 반소를 제기하였다가 청구기각 판결을 받고 확정된 바 있으므로, 피고의 이 사건 반소 청구는 기판력에 저촉되어 각하되거나 기각되어야 한다.

그렇지 않더라도 원고는 피고가 H, I, J 등에게 지급하여야 할 월세 또는 대출 이자 등을 대신 지급한 바 있는데, 이를 반환받은 것에 불과하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

한편, 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무 형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결, 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

앞서 든 증거에 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정, 즉, ① 원고는 피고의 법률사무소에서 사무장으로 일하였던 기간 동안 피고로부터 매년 원고가 주장하는 급여의 총액을 크게 초과하는 금액을 지급받았고, 이는 2015년경부터 2021년경까지 합계 449,307,629원에 이르는 점, ② 원고는 피고 법률사무소의 재정을 전반적으로 관리하였고 피고의 수입, 임금 및 임대료, 관리비의 지급, 세금 납부 등을 자율적으로 처리하였으며 그 과정에서 피고로부터 상당한 관리·감독을 받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점(원고는 급여 상당 금원 또한 피고의 계좌로부터 원고 본인 또는 원고의 배우자 명의 계좌로 직접 출금하는 방식으로 지급받았다), ③ 원고는 피고 법률사무소의 사건을 직접 수임하기도 하고 그 과정에서 사건 수임 등에 따른 성과금을 지급받기도 하였던 것으로 보이는 점, ④ 피고는 피고 법률사무소의 고용변호사인 C을 채용할 때에도 경력 자료와 이력서를 제출받고 직접면접을 보는 등 직원 채용 과정에도 깊이 관여하였고 C에게 지급할 급여 등도 직접 이체하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 F은행에 퇴직신고를 하여 퇴직금을 지급받았다는 사실 및 그밖에 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 사용자로서의 피고의 구체적인 지휘·감독 하에 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이에 대하여 원고는, 원고가 피고의 근로자인 사실을 피고가 자백하였다는 취지로 주장한다. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것인데(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결, 2018. 8. 1. 선고 2018다229564 판결 등 참조) 피고가 제1심법원 1차 변론기일에서 진술한 2022. 11. 7.자 준비서면에서 '원고의 사용인은 피고이다'는 취지로 진술한 사실은 기록상 인정되나, 이는 C이 피고의 공동사업자라는 원고의 주장을 부인하기 위하여 한 진술인 것으로 보이고, 이를 두고 곧바로 원고가 피고와의 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당한다는 사실까지 자백하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 준비서면 주장을 두고 피고가 원고의 근로자성을 자백(선행자백)한 것이라고는 볼 수 없다.

따라서 원고의 본소 청구는 이유 없다.

원고는 이 사건 반소 청구가 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장한다.

갑 제10호증, 을 제6 내지 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 배우자인 H가 피고 및 C을 상대로 건물인도를 청구하는 소를 제기하였고, 같은 사건에서 피고가 H를 상대로 임대차계약의 실효 등을 원인으로 한 부당이득반환, 취등록세 반환 및 원고가 피고로부터 횡령한 금원에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 H와 원고 사이에 체결된 증여계약을 사해행위로 취소하고 그 원상회복을 구하는 반소를 제기한 사실[수원지방법원 안산지원 2022가합8129호(본소), 2022가합8136호(반소)], 위 법원은 2023. 4. 27. 본소와 반소를 각 일부 인용하고 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 위 사건에서 피고가 원고의 13,641,444원 횡령을 주장하였던 사실은 각 인정되나, 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라 할 것인데(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 참조), 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 주장하는 13,641,444원 상당 부당이득반환채권 또는 손해배상채권의 존부에 관하여 판단한 확정판결이 존재함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

앞서 든 각 증거에 을 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2021. 9. 7. 피고 법률사무소에서 퇴사하면서 피고 또는 계좌 명의인인 C의 동의 없이 C 명의 G은행 계좌에서 13,641,444원을 출금함으로써 법률상 원인 없이 동액 상당의 이익을 얻고 피고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고에게 부당이득으로 위 13,641,444원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고의 부당이득반환 청구를 받아들이는 이상 선택적 청구인 불법행위에 기한 손해배상청구에 관하여는 판단하지 아니한다).

이에 대하여 원고는 피고가 H, I, J 등에게 지급하여야 할 월세 또는 대출 이자 등을 대신 지급한 바 있는데, 위와 같이 13,641,444원을 인출한 것은 이를 반환받은 것에 불과하므로 부당이득에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제13 내지 16호증의 각 기재만으로 피고가 I, J 등으로부터 금원을 차용하였다거나, 원고가 원고의 출자로 피고가 H, I, J 등에게 지급하여야 할 월세 또는 대출 이자 등을 대신 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 원고는 피고에게 부당이득으로 13,641,444원과 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달된 날 다음 날인 2023. 7. 5.부터<1> 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

원고의 본소청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하며, 이 법원에서 제기한 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지상목(재판장) 박평균 고충정

각주1) 피고는 원고가 C 명의 G은행 계좌에서 13,641,444원을 출금한 날 다음 날부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 민법이 정한연 5%의 비율로 계산한 지연손해금도 구하고 있으나, 부당이득반환채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 원고는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지고(민법 제387조 제2항), 피고가 이 사건 반소 제기 전에 이를 원고에게 청구하였다는 점에 대한 아무런 증명이 없는 이상, 이 부분 지연손해금 청구는 이유 없다.