서울행정법원 2003. 10. 28. 선고 2003구합7668 판결

원고는 2000.4.14. 설립된 후 2001.10.18. 탁×선과 사이에 경영위탁계약을 체결하였다가 2002.2.8. 위 위탁계약을 해지한 사실, 원고는 탁×선 등을 통하여 비로소 2001.9.25.경부터 같은 해 10.28.경 사이 M아카데미 매니저과 출신들인 김×례, 이×수, 신×숙, 소×량, 최×일, 김×현과 근로계약을 체결하고 로드매니저 업무에 종사하게 한 사실, 그런데 탁×선은 당시 원고의 이사로 등재된 이×찬 등과 경영권 시비가 일자 2002.1.20.경 위 로드매니저 6인 모두를 그만두게 한 다음 이×수, 소×량, 최×일을 재입사시켰으나 최×일은 재입사일자가 2002.2.15.경인 사실, 원고가 이 사건 통보를 할 당시 원고 사무실에서 일하던 그 외의 사람으로는 위탁경영수탁자인 탁×선과 부사장으로 칭해지던 등기부상 이사인 이×찬 및 참가인뿐이었다고 참가인 스스로 이야기하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 원고의 존속기간과 근로자의 수가 5인을 초과하게 된 시기와 기간 등의 사정에 비추어 보면 원고가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 근로기준법 적용대상업체에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

참가인은 자신의 누나인 탁×선이 원고와 경영위탁계약을 체결한 다음 원고의 비등기 관리이사로서 직원과 소속 연예인들에 대한 교육 및 관리업무를 담당하여 왔으며, 원고의 전임 이사였던 박×종과 같은 조건으로 근무하기로 하였기에 월급 275만 원에 실적에 따른 상여금을 지급받기로 하였다고 하고 있는 사실, 원고 회사에서 일할 로드매니저 6인과의 근로계약 체결은 물론 임금 지급 등의 업무는 탁×선이 직접 하였고 참가인 자신은 전혀 관여하지 않았다고 하고 있는 사실, 원고는 참가인이 근로자가 아니라고 계속하여 주장하여 왔으나, 참가인은 자신의 업무에 대하여 탁×선으로부터 어떤 지휘.감독을 받았는지 여부, 출퇴근 유무, 퇴직금 지급 여부 등에 관하여 특별히 주장하지도 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이러한 사정에 비추어 보면, 참가인은 근로시간 및 근로내용 등에 있어 임금을 목적으로, 원고에 의하여 지배.관리되는 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라고 볼 수 없다.

따라서 원고는 근로기준법 적용대상업체인 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기도 어려울 뿐 아니라 이러한 원고의 근로자도 아닌 참가인은 원고의 행위가 부당해고라는 이유로 구제신청을 할 수 없음에도 이를 간과한 채 구제명령을 유지한 이 사건 재심판정은 위법하다.