서울행정법원 2006. 3. 28. 선고 2005구합27499 판결

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울 ○○구 ○○동에서 근로자 20여명을 사용하여 ‘○○스포츠’라는 상호로 ○○여고 수영장 등 스포츠시설을 운영하는 사람이고, 원고는 2004.6.28 참가인과 사이에 계약기간을 2005.6.27까지로 정하여 위 ○○여고 수영장(이하 ‘이 사건 수영장’이라고 한다)의 회원운송용 셔틀버스를 운전하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 다음 그때부터 위 셔틀버스를 운전하던 사람이다.

참가인은 2004.10.8 원고에게 원고가 제공한 버스가 계약체결시 제공하기로 하였던 25인용 버스가 아니고, 단축운행을 거부하였다는 이유로 같은 달 30일자로 이 사건 계약을 해지하겠다고 통고하였다.

이에 원고는 2004.12.16 참가인의 이 사건 계약해지는 부당해고에 해당한다고 주장하면서 서울지방노동위원회 2004부해1319호로 부당해고 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2005.3.7 이 사건 계약해지를 부당해고로 인정하여 참가인에게 구제명령을 하였다.

참가인은 이에 불복하여 2005.3.24 중앙노동위원회에 2005부해201호로 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2005.8.17 원고는 근로기준법상의 근로자가 아니라는 이유로 위 초심명령을 취소하고 원고의 부당해고구제신청을 각하하는 내용의 이 사건 재심판정을 하였다.

당사자들의 주장

원고는, 원고가 참가인이 지급하는 복장을 착용하고 차량에 이 사건 수영장 소속임을 알리는 차량도색을 하고 간판을 달아 참가인이 정해주는 노선에 따라 매일 일정한 시간 운행한 다음 참가인에게 차량운행일지 및 출근부를 작성, 보고하고, 매주 운전자 회의를 하는 점 등을 볼 때 원고는 참가인에게 고용된 근로기준법상의 근로자에 해당함에도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고 및 참가인은, 이 사건 버스가 참가인 명의로 등록되어 있지 아니하고, 차량유지비, 보험료, 사고발생시 책임 등은 모두 원고의 부담이고, 대체운행 및 근로시간 외 다른 운송업무가 가능한 점, 근로소득세도 원천징수되지 아니하고, 원고가 사회보장제도와 관련한 각종 보험에도 가입되어 있지 아니한 점을 종합하여 볼 때 원고는 근로기준법상 근로자가 아니고, 가사 근로기준법상 근로자라고 하더라도 이 사건계약은 기간의 정함이 있는 계약으로 2005.6.27자로 기간이 만료되었으므로 원고로서는 더 이상 구제절차를 유지할 이익이 없으므로, 결국 이 사건 재심판정은 적법하다고 다툰다.

인정사실

원고는 2004.6월경 이 사건 수영장 셔틀버스의 운행업무를 소개받아 참가인 소속직원인 추○성 차장 등과 함께 원고가 운행할 정릉 1호선을 원고가 주식회사 ○○렌트카로부터 임차한 경기 ○○○○호 콤비 15인승 버스를 이용하여 시범운행한 다음 시범운행 결과 추○성 차장으로부터 위 차량의 승차정원이 너무 적다는 지적을 받았으나, 콤비 15인승이 입석에서 더 유리하고 이후 좌석을 더 늘리거나 재계약시 버스를 사서 지입할 수도 있다는 점을 강조하여 참가인과 사이에 아래와 같은 내용의 이 사건 계약을 체결하게 되었다.

원고는 정릉 1호 노선을 운행하고, 보수는 220만원, 차량은 위 경기 ○○○○호 버스(이하 ‘이 사건 버스’라고 한다)로 하되, 차량임차료 및 차량유지비, 차량보험료, 운행시 발생한 사고에 대한 손해배상책임, 세금, 벌과금, 차량도색을 제외한 열처리 및 차량간판 비용 등은 모두 원고가 부담한다. 차량도색료는 참가인이 25만원을 보조하되 36개월 이전에 퇴사시 원고는 참가인에게 위 금원을 전액 반환한다.

운행시간을 매주 월요일부터 토요일까지, 오전 8시부터 오후 7시까지로 하되, 하루 운행횟수는 11회 이상이어야 하며, 원고는 근무시간 중에는 원칙적으로 이 사건 버스를 이용한 다른 운송업무를 할 수 없고, 사고 등 기타 원고의 사정으로 차량운행이 어려울 경우 원고의 부담으로 임시기사나 다른 차량으로 대체하여야 한다.

원고는 근무 중 참가인이 지급한 복장을 착용하고 차량운행일지를 작성하여 근무마감시 참가인에게 보고하여야 한다.

참가인은 노선이탈 및 근태 등 업무진행에 차질이 생길 경우 원고에게 지시 및 시정요구를 할 수 있고, 원고가 이를 이행하지 아니한 경우 강제퇴사조치 할 수 있으며, 원고는 이를 위반하였을 경우 어떠한 처벌(감봉, 퇴사 등)도 감수하고, 강제퇴사되었을 경우 참가인에게 1개월의 급여에 해당하는 금원을 위약금으로 지급한다.

원고는 위 계약내용에 따라 이 사건 버스를 이 사건 수영장의 다른 셔틀버스와 같은 색으로 도색하고 버스 앞면 및 옆면에 ‘○○여고 수영장’이라는 명칭 및 전화번호 등을 표기한 다음 참가인이 지급하는 복장을 착용하고 2004.6.28부터 위 정릉 1호 노선을 점심시간 1시간(오후 1시부터 2시까지)을 제외하고 참가인이 정한 수영강좌시간에 맞춰 오전 8시부터 오후 7시까지 1일 10회 운행하였고, 참가인의 요구에 의하여 마지막 운행이 끝나면 이 사건 수영장에 이 사건 버스를 주차하고 귀가하였다.

원고는 매일 출퇴근시 출근부에 서명하고, 차량운행일지에 회원탑승현황을 표시하여 다른 셔틀버스 운전자인 엄○섭 주임에게 보고하였고, 엄○섭 주임은 위 차량운행일지를 검토하여 문제점이 있는 경우에 이를 추○성 차장에게 보고하였고, 매주 토요일 오후에 운전자들 회의를 주최하여 원고를 비롯한 운전자들에게 참가인의 지시사항을 전달하거나 운전자들의 의견이나 불만사항을 접수하여 추○성 차장에게 보고하였다.

그런데, 참가인은 위 정릉 1호 노선의 탑승인원이 이 사건 버스의 승차정원을 훨씬 초과한 평균 30명에서 38명에 이르러 셔틀버스 운행에 대한 회원들의 항의가 많아지자, 원고에게 이 사건 버스의 승차정원을 지적하면서 우선 2004.10.1부터 같은 달 31일까지는 회원이 상대적으로 적은 방화·도봉 3호 노선을 운행하도록 요구하는 한편, 2004.11월부터 4호 노선을 오후 2시까지 하루 5회 운행하는 조건으로 급여를 월 120만원으로 감액하자는 제의를 하였다.

원고는 참가인의 위 제안을 거부하였고, 이에 참가인은 앞서 본 바와 같은 계약 해지통보를 하였다.

원고는 위 해지통보 전까지 이 사건 수영장의 회원운송업무와 관련하여 다른 사람으로 하여금 대체근무를 하게 한 적은 없고, 휴일에 이 사건 버스를 이용하여 다른 운송업무를 한 적은 2~3회 있었다.

원고와 같이 참가인과 사이에 이 사건 수영장의 회원운송계약을 체결한 사람은 모두 4명으로 대형 33인용 버스를 제공, 운행하는 운전자의 보수는 월 260만원, 중형 25인용 버스를 제공·운행하는 운전자의 보수는 월 240만원씩이고, 이 사건 버스를 제외한 다른 차량은 모두 참가인 명의로 등록되어 있다.

참가인은 원고의 보수를 기본급 또는 상여금, 각종 수당에 대한 구분 없이 총액으로 매월 원고의 계좌에 바로 입금하였고, 따로 이에 대한 급여명세서를 작성한 적도 없으며, 위 지급액 중 근로소득세를 원천징수하거나 사업소득세를 공제한 적도 없다. 또, 참가인은 원고 명의로 고용보험, 의료보험 등 사회보장제도에 관련한 각종 보험에도 가입한 바도 없고, 원고 또한 이에 대하여 아무런 이의를 하지 아니하였다.

판 단

근로기준법상의 근로자인지 여부

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2004.3.11 선고, 2004두916 판결 등 참조), 또 근로제공자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2000.1.18 선고, 99다48986 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 원고가 참가인이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 출근부와 차량운행일지를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 출퇴근 및 운행에 관하여 참가인의 지시·감독을 받았으며, 대체운행하게 하는 것이 사실상 거의 불가능하고 원고도 위 기간 중 대체운행을 하게 한 적이 없는 점, 원고가 이 사건 버스를 제공하고 그 유지관리비 등을 직접 부담하였지만 탑승인원에 관계없이 매월 정액을 지급받았고, 다만 그 중 일부는 버스 유지관리비 등에 대한 실비변상적 성격이 있는 점, 참가인이 위 지급액에서 원고를 독립된 사업주로 간주하여 사업소득세를 공제한 사실은 없는 점 등을 종합하면, 원고는 참가인에 대하여 사용종속적인 관계에서 이 사건 버스를 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자로서, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다.

한편, 이 사건 버스가 참가인 명의로 등록되어 있지 아니하지만 이는 참가인이 초기 투자비용 및 위험부담 때문에 차량을 매수하여 참가인 명의로 등록하지 아니한 것으로 보일 뿐이고, 나아가 원고에 대한 급여지급액 중 근로소득세가 원천칭수되지 아니하였고 원고가 고용보험 등 사회보장제도에 관련한 각종 보험에 가입되어 있지 아니하지만 이는 참가인의 의무일 뿐이고 특히 고용보험 등은 원고와 참가인 사이의 사회, 경제적 지위로 보아 원고가 그러한 요구를 하는 것 또한 쉽지 않다는 점을 고려해 볼 때, 참가인 주장과 같은 사유만으로 원고를 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정하기 어렵다.

구제이익의 유무

근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약의 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것이 없이 당연히 종료되고, 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료되었다면 근로자로서는 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익이 소멸한다고 보아야 할 것이다(대법원 2001.4.24 선고, 2000두7988 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 계약기간은 2004.6.28부터 2005.6.27까지인바, 이 사건 계약은 참가인의 해지통보로 해지되지 아니하였다 하더라도 이 사건 재심판정이 내려진 2005.8.17 이전인 2005.6.27 기간만료로써 이미 종료되었다고 할 것이므로, 원고로서는 구제절차를 유지할 이익이 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 위 초심명령을 취소하고 원고의 구제신청을 각하한 이 사건 재심판정은 결국 적법하다고 할 것이다.

원고는 이 사건 계약이 계약만료 1개월 전에 재계약 여부를 결정하고 아무런 이의가 없을 경우 계약이 자동체결되며, 차량도색비를 36개월 이전에 퇴사시에 이를 원고가 참가인에게 전액 반환하여 주기로 한 점, 근무성적이 좋을 경우 급여인상을 고려하도록 되어있는 점을 종합하여 보면, 이 사건 계약의 계약기간은 3년으로 정하여져 있다거나, 관습법상 근로계약의 존속기간은 3년이라고 주장하나, 위 사유만으로 계약서의 기재에도 불구하고 이 사건 계약기간을 3년으로 정하는 취지라고 볼 수 없고, 또 근로계약의 존속기간을 3년으로 하는 관습법이 존재한다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유없다.