서울행정법원 2009. 4. 22. 선고 2008구합27483 판결

중앙노동위원회가 2008.5.2. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2008부해140 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

갑 10, 32, 33호증, 을 5호증, 변론 전체의 취지.

이 사건 사업장은 상시 5명 이상이 근로자가 사용되는 사업장이므로, 원고는 근로기준법에 따라 부당해고 구제신청을 할 수 있다. 그리고 이 사건 근로관계 종료는 참가인이 원고에 대하여 일방적인 의사표시로 한 해고로서 그 정당한 이유가 없다. 따라서 이와 달리 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

근로기준법 법 제11조제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니 한다”라고 규정하고 있다. 이때 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 ‘상시’라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, ① 이 사건 사업장은 4인용 내지 8인용 식탁이 있는 방 11개, 4인석 식탁이 10여개가 있는 홀, 주방, 화장실 등으로 구성되어 있어 최대 100여명의 손님을 접대할 수 있는 공간인 사실, ② 이 사건 사업장은 여의도 증권가와 사무실 등이 위치한 지역에 있는 사업장으로, 1년 중 설, 추석, 여름휴가(대략 2일 내지 3일)를 제외하고 휴무일 없이 영업을 하는데, 주말에는 손님이 많지 않아 주방에 1명, 홀에 1명만을 상용근로자(종업원 안×숙외 1명으로 이민호, 오×환, 임×대로 각 교체되었다)로 고용하나, 주중 평일에는 위와 같은 주말 상용근로자 이외에 평균적으로 주방에 찬모, 주방보조 각 1명씩 2명을, 홀에 종업원 1명을 일용근로자로 추가로 고용하여 온 사실, ③ 이 사건 사업장의 2007년 연매출액은 509,657,958원으로, 월평균매출액이 42,471,496원 정도에 달하는 사실, ④ 참가인이 2007.7.부터 2007.12.까지 작성한 월별급여대장, 일용직 급여지급명세서에는 상용근로자와 일용근로자를 모두 포함하여 5명 이상의 근로자가 사용된 날이 5일(2007.11.7., 같은 달 8., 같은 달 14., 같은 해 12.25., 같은 달 28.)밖에 되지 아니하나, 위 일용직급여지급명세서에는 일정한 범위의 사람들을 일괄적으로 기재한 후 그 근로일을 ○, ×로 표시하는 방식으로 작성되었는데, 이 사건 사업장에서 2007.11.경 근로자로 근로하였다고 진술하는 권×훈, 이×학, 김×선 등이 그 명단에서 누락되어 있을 뿐만 아니라, 또한 이 사건 사업장의 상용근로자인 안경숙의 진술과 달리 주중 평일에도 일용근로자를 고용하지 아니하여 2명만의 근로자를 고용한 것으로 기재된 날이 대다수로서 위 안경숙의 진술과는 다르게 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2, 7, 8, 9, 16, 26, 27, 30호증, 을1, 2, 3, 8호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재와 이 법원의 영등포세무서장에 대한 제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 참가인이 작성한 일용직 급여지급명세서에 기재된 일용근로자의 수를 신뢰하기 어려운 점, 이 사건 사업장의 크기와 영업일, 월평균매출액 등 이 사건 사업장에 관한 제반 사정을 고려하면, 이 사건 사업장에서는 사회통념상 상시 5명 이상의 근로자들이 사용되었다고 보이므로, 원고는 근로기준법에 따라 부당해고 구제신청을 제기할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 재심판정 중 이 사건 사업장의 상시근로자의 수를 5명 미만으로 본 부분은 위법하다.

앞서 1의 나.2)항에서 인정한 사실에, 원고가 이 사건 사업장에서 정식으로 근무한 날이 1일에 불과하여 원고로서도 이 사건 사업장에 애착을 가지고 이 사건 사업장에서 계속 근무를 하겠다는 의사를 가지고 있었다고 보기 어려운 점, 원고가 이×자로부터 이전 일용근로자로서 지급받았던 10만원의 일당을 지급받고도 이 사건 근로관계 종료로부터 1개월 가까이 경과하여 부당해고 구제신청을 하기까지 이 사건 근로관계 종료에 별다른 이의를 제기하지 않은 점, 갑2, 21호증, 갑31호증의 1, 2의 각 기재만으로 원고가 이×자에게 “찬모를 내보내지 않으면 내가 그만두겠다”고 한 의사표시가 진의가 아닌 의사표시로서 무효라고 보기 어려운 점 등 이 사건 근로관계 종료와 관련된 제반 사정을 종합하면, 이 사건 근로관계의 종료는 원고의 참가인 또는 이×자에 대한 사직의 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 할 것이고, 이를 참가인 또는 이×자의 일방적인 의사표시에 의하여 이루어진 해고라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 재심판정은, 이 사건 사업장에는 근로기준법에 정한 부당해고 구제신청이 상시 5명 미만의 근로자가 사용되는 사업장이어서 원고가 부당해고 구제신청을 할 수 없다고 본 점에서는 위법하나, 이 사건 근로관계 종료가 참가인의 해고로 인한 것이 아니라고 판단한 점에서는 적법하다. 따라서 결국 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이내주

판사 김정중

판사 조희찬