서울행정법원 2008. 10. 17. 선고 2008구합8031 판결

지방자치단체인 원고는 2003년경 ○○시 ○○구 체육시설설치 및 운영조례(2003.1.29 제정 조례 제575호, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 의해 구민 복지 시설인 ○○구민 체육센터(이하 ‘이 사건 체육센터’라 한다)를 건립한 후 이를 운영하기 위하여 2003.4.24 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)와 이 사건 체육센터의 위탁 운영 계약(이하 ‘이 사건 위탁 계약’이라 한다)을 체결하였고, H는 2006.6월경부터 이 사건 체육센터를 운영하였다.

보조참가인들 및 안○○(이하 ‘참가인 등’이라 한다)는 H의 임직원으로서 이 사건 체육센터에서 근무하였다.

원고는 ○○구 시설관리공단 설치 및 운영에 관한 조례에 의하여 시설관리공단(이하 ‘이 사건 공단’이라 한다)을 설립한 후, 2006.9.30자로 H와의 이 사건 위탁 계약이 종료되자, 이 사건 공단과 기간을 3년으로 하는 이 사건 체육센터 위탁 운영 계약을 체결한 다음, 2006.10.1부터 이 사건 공단으로 하여금 이 사건 체육센터를 운영하게 하였다.

참가인 등은 2007.3.8 원고 구청장과의 면담 과정에서 원고 구청장으로부터 원고와 참가인 등 사이에 고용 관계가 없다는 말을 듣자(이하 ‘이 사건 해고 통보’라 한다), 이 사건 해고 통보가 부당해고라고 주장하면서 서울지방노동위원회에 부당해고 구제 신청을 하였고, 위 위원회는 2007.7.26 참가인 등의 실질적인 사용자가 H가 아닌 원고임을 전제로 이 사건 해고 통보를 부당해고로 인정하였고, 원고가 중앙노동위원회에 재심 신청을 하였으나 중앙노동위원회는 2008.1.9 원고의 재심 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 재심 판정’이라 한다)을 하였다.

원고의 주장

인정사실

이 사건 위탁 계약 체결의 경위 및 내용

원고 구청장은 2003.2.20 이 사건 체육센터를 민간 수탁 업체에 위탁·운영하기 위하여 수탁자 모집 공고(이하 ‘이 사건 모집 공고’라 한다)를 하면서, ‘① 위탁 운영 시설의 무상 사용 ② 이 사건 체육센터 운영과 관련된 사용료 등 모든 수입은 원고에게 다음날 입금하고, 인건비·운영비 등 지출 예산은 원고가 분기별로 배정함’이라는 위탁 조건을 제시하였다.

스포츠 컨설팅 및 스포츠 시설 위탁 운영을 목적 사업으로 하여 2002.9.17 설립된 H는 총 66명의 인원(정규직 25명, 비정규직 41명)으로 이 사건 체육센터를 운영하겠다는 내용의 사업계획서를 첨부하여 이 사건 모집 공고에 응모하였다. 원고는 2003.4.11 이 사건 체육센터 수탁자 선정심의위원회를 개최하여 이 사건 모집 공고에 응모한 총 5개의 업체(D, K, G, P 주식회사) 중 H를 이 사건 체육센터의 수탁자로 결정하였고, 이에 따라 원고 구청장은 2003.4.24 H의 당시 대표이사 장○○와 사이에 이 사건 위탁 계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 아래와 같다.

위탁 기간은 2003.7.1 ~ 2006.6.30까지로 한다.

을(H, 이하 같다)은 다음 각호의 사항이 포함된 익년도 사업계획서 및 예산서를 회계연도 개시 120일 전까지 작성·제출하여 갑(원고 구청장, 이하 같다)의 승인을 받아야 한다.

체육센터의 사용료는 이 사건 조례 제5조 및 시행규칙 제3조에서 결정·고시한 금액으로 하여 을이 징수하여야 한다.

을은 사용료 등 모든 수입금은 익일까지 갑의 금고에 불입하여야 하며(이하 생략)

을은 갑에게 체육센터 사용료 등의 징수와 관련하여 매일 세입·세출금의 출납과 현금 잔액이 기재된 세입·세출 일계표를 익일 12:00까지 제출하고(이하 생략)

체육센터의 회계는 정부 회계연도에 따른다.

을은 체육센터 운영으로 발생되는 모든 수입과 지출은 갑의 세입·세출예산으로 편성·운영한다.

을은 구청장의 예산편성지침에 따라 다음 연도의 세입·세출예산서를 작성하여 구청장의 승인을 받아야 한다.

을은 사업계획서에 의하여 예산을 집행하도록 하며 예산회계법규와 조례 등 관련 규정을 준수한다.

을은 체육센터 운영에 필요한 관리비, 인건비 등 세출 예산을 매월 10일 전까지 신청하여야 하며 이때 각 목 명세서에 의거 예산집행계획서를 제출하여야 한다.

갑은 을이 제출한 사업계획서 및 예산집행계획서와 체육센터의 세입 상황을 종합 검토한 후에 예산 범위 내에서 세출 예산을 교부한다.

을은 지급된 경비를 집행함에 있어 세부 지출 항목 상호간 전용 집행을 할 수 없으며 예산 편성 범위내 집행을 원칙으로 한다(이하 생략).

갑은 을에게 위탁 운영과 관련하여 연간 수입 금액에서 제경비(위탁 업무 수행비)를 공제한 순수입 금액의 30% 이내에서 성과금을 지급할 수 있다.

갑은 을에게 체육센터 시설과 시설물을 위한 제반 부대 시설에 대하여 무상으로 사용토록 한다.

갑은 체육센터 운영의 자율성을 최대한 보장하되 조례, 시행규칙에서 정한 사항 및 계약 내용의 이행 여부에 대하여 연1회 이상 정기 검사를 실시한다(이하 생략).

을은 인사조직·복무·보수 등 각종 규정을 본 계약 체결일로부터 30일 이내에 마련하여야 하며 다음 각호의 사항은 갑의 승인을 받아야 한다.

을은 관계 법령과 조례, 시행규칙, 지침 등에서 정한 사항을 이행하여야 하며 갑의 지시 사항을 준수한다.

연봉 = 봉급 + 상여금 400% + 퇴직금 + 제세 공과금

관장(350만 원), 팀장(250~270만 원), 대리(180~200만 원), 사원(130~180만 원), 상기 금액은 연봉을 12월로 나눈 1개월 봉급으로서 추가 지급액 없음.

H와 참가인 등과의 근로계약 체결

H는 몇 번의 대표이사 변경을 거쳐 보조참가인 고○○이 대표이사, 보조참가인 이○○이 이사를 맡고 있고, 총발행 주식 10,000주 중 보조참가인 고○○이 5,000주, 보조참가인 이○○과 이△△규가 각 2,500주를 소유하고 있다.

H는 대표이사를 이 사건 체육센터의 관장(월급 350만 원)으로 임명하여 원고에게 신고하였고, 보조참가인 고○○, 이○○을 제외한 나머지 참가인 등은 H와 연봉액이 명시된 근로계약을 체결하고, 이 사건 체육센터에 입사하였다. H는 원고와 합의한 정원 및 연봉의 범위 내에서 자체적으로 직원을 채용하여 이 사건 체육센터에 근무하게 하면서 인사, 근태 등의 노무 관리를 직접 담당하였고, 원고는 이에 관여하지 않았다. 참가인 등의 입사일 또는 직책은 아래와 같다.

H의 이 사건 체육센터의 운영

H는 이 사건 위탁 계약에 따라, 매년 원고에게 이 사건 체육센터의 사업계획서를 제출하였고, 체육센터 이용자로부터 받은 일일 수입금을 다음날 원고에게 납부하였으며, 이 사건 체육센터의 인건비 등 운영비는 원고로부터 분기별로 민간 위탁금(지급 조건 : 체육센터 관리 및 운영사업비에만 사용, 사업 완료 후 정산 보고 및 예산 집행 잔액 반납)을 교부받아 집행한 후 그 결과를 원고에게 보고하는 등 이 사건 체육센터의 모든 수입과 지출을 원고의 세입·세출 예산으로 편성 운영하였다. 이는 지방자치단체에서 건립한 공공시설의 경우 위탁 관리 운영에서 오는 모든 수입과 지출을 지방재정법 등의 관계 규정에 따라 해당 지방자치단체의 매년도 세입·세출 예산에 편입·계상하여야 하고, 공공 시설을 제공하여 발생하는 사용료 등 수입을 그와 관련되는 경비에 직접 사용할 수 없다는 감사원 지적에 따른 것으로, 원고는 이러한 지적 사항을 반영한 이 사건 조례 및 이 사건 조례 시행규칙을 제정하여 이에 기초하여 이 사건 위탁 계약을 체결한 것이다.

H는 직원들에 대한 신원보증보험 계약 및 체육시설업자 배상책임보험 계약 등은 모두 자신의 명의로 체결하였다.

H는 이 사건 체육센터가 주민 복지 시설로서 모든 수입과 지출이 원고의 세입·세출 예산으로 처리되어야 하는 관계로 이 사건 위탁 계약에서 정한 성과급 이외의 영리를 창출하는 것은 불가능하였는데, 이는 지방자치단체 소유의 공공 시설을 위탁 운영하는 경우 일반적으로 포함되는 계약의 내용으로, 수탁 업체도 일반적인 영리 추구가 금지되는 대신 별다른 투자금 없이 해당 시설을 무상으로 사용하면서 안정적으로 직원들의 인건비를 확보하고 체육센터의 운영 방법을 익힐 수 있다는 점에서 이익을 얻고 있다.

H는 2003년부터 2006년까지 이 사건 체육센터를 운영하면서 2005년도를 제외하고는 모두 적자 운영을 하였으나, 2005년도에는 약 9,800만 원의 흑자를 기록하여 이 사건 위탁 계약에 따라 원고로부터 성과급 2,500만 원을 지급받았는데, 원고로부터 이에 대한 사후정산서의 지급을 요구받자 위 성과급에 대한 부가가치세를 신고·납부하였을 뿐 원고에게 정산서를 제출하지는 않았다.

참가인 등의 사용자로 원고 구청장 명의의 사용

원고는 이 사건 체육센터 설립 후인 2003.6.27 관할세무서로부터 원고 구청장을 이 사건 체육센터의 대표자로 하는 고유번호증을 부여받았는데, H가 영리 법인인 관계로 이 사건 위탁 계약에 따른 부가가치세를 납부할 수 있다는 문제가 생기자 H로 하여금 위 고유번호증을 그대로 사용하게 하여 부가가치세가 과세되지 않도록 하였고, 이에 맞추어 H 직원들의 근로소득 원천징수의무자도 원고 구청장으로 하도록 하였다.

H는 2004.1월경부터 소속 직원들에 대한 국민연금보험, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험상의 사용자를 H에서 원고 구청장 명의로 변경하였다. 이에 대하여 원고는 외부 감사인으로부터 H가 수입에 대한 부가가치세를 정상적으로 납부하고, H 직원의 갑종 근로소득세도 H 명의로 신고할 것을 권고받았으나 이에 응하지 아니하였다.

이 사건 위탁 계약 기간의 만료 및 이 사건 공단의 이 사건 체육센터 운영 등

이 사건 위탁 계약은 2006.9.30까지로 1차 연장되었다가 계약 기간 만료로 해지되어, 2006.8.22 설립된 이 사건 공단이 2006.10.1부터 이 사건 체육센터를 운영하게 되었다. 이 사건 공단은 보조참가인 고○○, 김○○을 포함한 30여명의 H 직원은 계속 이 사건 체육센터에 근무하도록 하였고, 나머지 참가인 등을 포함한 직원들도 입사지원서를 받아 계약직으로 특별 채용하였으나, 참가인 등으로부터 급여가 너무 불이익하게 변경되었다는 불만이 제기되어 참가인 등과 근로계약을 체결하지 못하였다.

이 사건 공단은 참가인 등이 근로계약이 체결되지 않은 상태에서 이 사건 체육센터에 계속 근무하면서 업무 인수 인계를 해주지 않자, 2006.10.26 이 사건 체육센터의 잠금 장치를 변경하여, 참가인 등으로 하여금 더 이상 이 사건 체육센터에서 근무할 수 없게 하였다.

이에 대하여 보조참가인 고○○, 최○○을 제외한 참가인 등은 이 사건 공단을 상대로 서울지방노동위원회에 부당해고 구제 신청을 하였는데, 위 위원회는 H는 실체가 없는 서류상의 회사이고, 참가인 등이 원고 구청장에게 고용된 근로자로서 이 사건 공단으로 고용 승계가 이루어지지 않아 여전히 원고 구청장과 고용 관계가 존속되고 있다는 이유로 위 구제 신청을 각하(이하 ‘이 사건 각하 판정’이라 한다)하였다.

이 사건 각하 판정을 근거로 참가인 등은 원고 구청장에게 2007.3.8 면담을 요청하였고, 참가인 등과의 면담 자리에서 원고 구청장은 참가인 등과 근로 관계가 없다는 이 사건 해고 통보를 하였다.

판 단

H와 원고가 이 사건 위탁 계약을 체결하였고, 참가인 등은 H와 근로계약을 체결하고 H 소속의 임직원으로서 이 사건 체육센터에서 근무한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 재심 판정에서와 같이 H와 이 사건 위탁 계약을 체결한 원고가 참가인 등의 사용자로 인정되기 위해서는 참가인 등이 H와 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 사실상 참가인 등이 원고와 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하고, 원고는 그 대가로 참가인 등에게 임금을 지급하는 등의 사정이 존재하여 원고와 참가인 등 사이에 적어도 묵시적인 근로 관계가 성립되는 경우에 해당하여야 할 것이다.

그런데 앞에서 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 체육센터는 모든 수입과 지출을 원고의 세입·세출 예산으로 처리하였는데, H가 이 사건 체육센터 운영으로 인한 이용료 등의 수입을 자신들의 운영비 등으로 사용할 수 없다는 이 사건 위탁 계약의 내용은 지방재정법 등의 관계법령의 규정에 따른 것인 점 ② H는 이 사건 위탁 계약에서 정한 성과급 이외의 영리를 창출하는 것은 불가능하였는데, 이는 지방자치단체 소유의 공공 시설을 위탁 운영하는 경우 일반적으로 인정되는 내용으로, 일반적인 영리 추구가 금지되는 대신 별다른 투자금이나 투자 위험 없이 해당 시설을 무상으로 사용하면서 안정적으로 직원들의 인건비를 확보하고 체육센터의 운영 방법을 익히며 효율적인 운영을 통하여 성과급도 받을 수 있어, 이사건 위탁 계약이 H에게 유리하다고 할 수 있을지언정 불리한 계약 내용이라고는 도저히 말할 수 없는 점 ③ H는 공공시설인 이 사건 체육센터의 특성상 직원들의 인건비와 성과급을 지급받는 외에 이 사건 체육센터 운영으로 인한 수익을 올릴 수 없다는 사실을 알고 이러한 내용이 포함된 이 사건 위탁 계약을 체결하였고, 이 사건 위탁 계약의 내용이 일반적으로 지방자치단체의 공공 시설을 위탁 운영하는 경우 체결하는 위탁 운영 계약의 내용과 다르지 않은 점 ④ 지방자치단체가 그 소유의 공공 시설을 민간 수탁 업체에 사용료 없이 그 운영만을 위탁하는 경우 공공 시설의 모든 수입 및 지출(인건비 등)이 모두 해당 지방자치단체의 예산으로 집행되어야 하는 관계로 해당 공공 시설에 근무하는 수탁 업체의 직원수 및 연봉을 일정한 합의하에 제한하는 것은 당연하고, 해당 공공 시설이 그 목적에 맞게 운영되도록 지방자치단체가 감독하는 것도 필연적인 점 ⑤ H는 원고와 합의한 직원수와 연봉의 범위 내에서 자율적으로 참가인 등의 임직원을 정규직 또는 계약직으로 채용하거나 대표이사, 이사 등으로 선임하였고, 그 선임 및 소속 직원에 대한 인사, 근태 등의 노무 관리는 전적으로 H의 의사에 따라 처리되었으며 이에 대한 원고의 관여는 없었던 점 ⑥ H는 효율적인 프로그램 운영으로 이용객을 증가시키고, 불필요한 경비를 감소시켜 이 사건 체육센터를 흑자로 운영하는 경우 원고로부터 이에 따른 성과급을 지급받을 수 있었고, 원고가 H에 지급한 성과급의 처리에 대하여 사후적으로 보고를 받을 수 있어도 그 배분 등에 대하여 관여할 수 없는 점 등의 제반 사정에, 이 사건 위탁 계약의 내용을 종합하여 보면, 비록 H가 이 사건 체육센터의 운영을 통하여 성과급 이외의 영리를 추구하는 것이 불가능하고, 직원수, 연봉, 이 사건 체육센터의 운영에 있어 원고로부터 사전에 승인을 받거나 사후에 감독을 받았다고 하더라도, 이는 관계 법령의 규정에 따라 지방자치단체의 공공시설을 무상으로 위탁 운영하는 경우 수탁 업체가 감수해야 하는 불가피한 제한이라고 할 것이고, 그러한 사정만으로 관계 법령 등에 따른 이 사건 위탁 계약이 형식상의 운영 위탁 계약에 불과하고, 참가인 등과의 근로계약의 당사자인 H가 갖는 참가인 등에 대한 임면, 배치 등의 인사권과 업무 지휘 명령권이 모두 배제 내지 형해화되어 참가인 등과의 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 볼 수 없으며, 또 원고가 이 사건 위탁 계약의 범위를 넘어서 참가인 등의 업무 내용을 정하거나 구체적 개별적인 지휘·감독을 행하고 있다고도 볼 수 없다. 그리고 원고가 H로 하여금 이 사건 체육센터 대표자로 되어 있는 원고 구청장의 고유번호증을 사용하게 하고, 이에 따라 H 직원들의 근로소득세 원천징수의무자를 원고 구청장으로 하게 한 것은 비영리 사업에 속하는 이 사건 체육센터의 운영을 영리 법인인 H가 맡은 관계로 부가가치세 납부 여부가 문제되어 이를 해결하기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보이고, 국민연금 등 4대 보험의 사업자 명의를 원고 구청장으로 변경한 것도 이러한 보험료가 모두 원고의 세출 예산으로 처리되어야 한다는 점에서 그러한 업무 처리가 이례적인 것으로 원고가 참가인 등의 근로자를 직접 지휘, 감독하기 위한 목적에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없다는 점에서도 일부 업무 처리에 있어 참가인 등의 사용자를 원고 구청장으로 하였다는 사정만으로 원고 구청장과 참가인 등 사이에 묵시적인 근로계약 관계가 성립하였다고 볼 수 없다.

따라서 원고를 참가인 등의 사용자라고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 이 사건 재심 판정은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 이점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.