서울행정법원 2010. 7. 2. 선고 2009구합49954 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2

별지와 같다.<별지 생략>

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 4, 8, 9호증

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999.11.12. 선고 97누19946 판결).

그러나 참가인과 소외 회사가 2003.1.1.부터 2007.6.30.까지 계약기간을 1년 단위로 하는 도급계약을 체결하여 왔고, 소외 회사는 관할세무서에 사업자 등록을 하고 산재보험 등 사회보험에 가입하였으며, 별도의 자본금을 가지고 참가인 외♤☆ 다른 기관과 업체들을 상대로 근로자 파견, 건물 시설관리, 위탁관리 등의 사업을 경영하고 있으며 실제 원고에게 임금을 지급하고 원고도 소외 회사로부터 가불금을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 사정이 이와 같다면 소외 회사는 독립된 사업주체라 할 것이고 단지 참가인의 노무대행기관과 동일하다거나 형식적, 명목적인 존재에 불과하다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 부분 쟁점은 참가인과 소외 회사 간에 체결된 2003.1.1.부터 2007.6.30.까지의 운전용역계약의 실질이 무엇인지 여부이다. 즉 수급인인 소외 회사가 원고를 고용하고 지휘·감독하여 어떤 업무를 완성할 것을 약정하고 도급인인 참가인이 소외 회사에게 그 일의 결과에 따라 보수를 지급하기로 하는 도급계약(민법 제684조)인지, 아니면 위 운전용역계약은 그 형식만 도급계약에 해당할 뿐 그 실질은 소외 회사가 원고를 고용하여 참가인에게 제공하고 참가인이 원고를 지휘·명령하여 자신을 위하여 원고를 사용하는 근로자파견계약(구 파견근로자보호법 제2조제1호)에 해당하는지 여부이다.

한편 구 파견근로자보호법은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 “근로자파견”으로 정의하면서, 제6조제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정(이른바 ‘직접 고용간주규정’이라 한다)하고 있다.

이러한 직접고용간주규정의 문언과 체계 및 그 입법취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 구 파견근로자보호법 제2조제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 판결 참조).

살피건대 갑 제2 내지 17호증, 을 제1 내지 5호증, 증인 박♥◈의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 직접 인정되거나 추론되는 다음과 같은 사정들에 비추어 참가인과 소외 회사 사이의 운전용역도급계약은 진정한 도급계약으로 보기 어렵고 그 실질은 근로자파견계약에 해당하는 것으로 보인다.

원고와 함께 참가인의 운전원으로 근무한 안〇〇은 소외 회사의 채용공고에 응모하여 2002.9.경 참가인의 인사담당자 앞에서 채용면접을 본 후 참가인의 정규직 직원 이♠○이 동승한 가운데 원고와 함께 운전원 실기시험을 치르고, 위 이♠○로부터 채용결정통보를 받고 2002.9.경부터 출근하게 되었다. 원고도 소외 회사의 채용공고에 응모하여 참가인의 인사담당자인 조두현과 소외 회사의 송한섭이 동석한 가운데 채용면접을 보고 안〇〇과 함께 실기시험을 치른 후 참가인으로부터 채용결정통보를 받아 2003.1.1.부터 참가인의 사업장에서 근무하게 되었다.

살피건대 참가인과 소외 회사 간에 체결된 용역계약이 도급계약이라면 도급인에게는 업무의 완성이 중요할 뿐 수급인이 그의 직원으로 누구를 채용하여 어떤 업무를 하게 하는가는 오로지 수급인의 재량에 맡겨져 있어야 함에도 참가인이 위와 같이 소외 회사의 인력 채용에 관여한 것은 위 계약이 진정한 도급계약인지에 관하여 의문을 품게 한다.

참가인과 소외 회사의 계약서는 계약일반조건, 시방서를 포함하고 이행보증금, 지체상금율(1,000분의 2.5)까지 표시되어 있어 일응 도급계약서로 작성되어 있다.

한편 참가인과 소외 회사의 2003년도 용역대금은 1억 80만원인데, 위 금액산정의 기초가 된 운전원근로대가내역(2005년에는 원가계산서, 2006년, 2007년에는 용역원가계산서, 2007년 7월에는 파견대가내역서로 각 명칭을 달리하고 있으나 그 구성항목은 완전히 동일하다)을 살펴보면, ㉠ 직접노무비(급여, 각종 수당, 상여금, 중식비 등의 월지급액과 퇴직충당금), ㉡ 직접경비(4대보험료, 임금채권, 사업소세, 복리후생비)를 각 산출한 다음 ㉢ 일반관리비(위 직접노무비와 직접 경비를 합한 금액의 5%), ㉣ 이익준비금(직접노무비, 직접경비, 일반관리비를 합한 금액의 3%이내, 2007년 용역원가계산서부터는 이익준비금을 ‘이윤’으로 표시하였고 2008년 파견계약서에서 2.6%로 변경되는 외에는 계속하여 3%로 정하였다), ㉤ 부가가치세를 각 더한 항목으로 이루어져 있고, 이를 모두 합하여 근로자 1인당 210만원의 비용이 드는 것을 기초로 1년에 1억 80만원(=210만원×근로자 4명×12개월)으로 용역대금을 정하였다.

그러나 위와 같은 용역대금의 산정방식은 일반적으로 도급계약에서 인정하는 사업의 성과 또는 사업의 완성 정도에 따른 대가라고 보기 어렵고 오히려 근로자에게 투입되는 비용에다가 고정된 이윤을 덧붙여 용역대금을 산정한 것으로서 사실상 소외 회사는 참가인에게 근로자를 공급하고 수수료(위 계산항목에서는 일반관리비와 이익준비금에 해당한다)를 수취하는 구조에 다름 아닌 것으로 보인다. 또한 참가인과 소외 회사 간의 계약과 소외 회사와 원고 간의 계약이 모두 동일한 기간으로서 각 1년이고 위 계약이 동시에 갱신되면서 참가인은 원고에 대한 퇴직금(충당금)까지 부담하였고, 소외 회사는 운전용역계약에 따른 차량 구입이나 그 관리, 유지비에 대하여도 아무런 부담을 하지 않은 채 도급사업자로서 특별히 경영위험을 부담할 필요 없이 사실상 인력만을 공급하면서 고정된 이윤을 취득하였다. 이와 같은 점 때문에 파견계약의 체결 전후로 비용분석의 항목이 모두 동일하고 전체 금액도 대동소이하며, 계약의 형식은 도급계약에서 근로자파견계약으로 변경되었지만 원고의 업무 형태나 내용, 참가인과 소외 회사 간의 관계에 있어서는 계약의 변경 전후로 아무런 변화가 없었다(계약이 달리 체결되었음에도 아무런 차이가 없어서 그 실질이 동일하다면 두 계약 중 하나는 형식적인 계약에 불과하다고 볼 수 밖에 없다).

참가인과 소외 회사의 도급계약에 따라 소외 회사가 작성한 인력배치계획서에는 원고의 경우 담당차량으로 버스 및 스타렉스, 담당업무는 출·퇴근 버스 운행 및 문서수발로 기재되어 있고 나머지 운전원은 담당차량은 업무용승용차, 담당업무는 업무차량 운행으로만 기재되어 있다. 그러나 원고는 출퇴근차량운행과 문서수발 뿐만 아니라 부정기적으로 발생하는 임직원의 문상 지원 차량운행, 휴일의 동호회 활동 지원차량운행, 동료근로자의 결원이 생길 경우의 대체 운행, 그밖에 각종 비정기적, 일시적 행사나 수요에 따른 차량업무지원 등 그때그때 필요에 따라 참가인의 정규직 근로자인 박♥◈ 및 이근봉의 배차 지시에 따라 운전업무를 수행하였다.

이와 같이 원고에 대한 업무가 포괄적으로 정해져 있고 운전업무의 수요는 광범위하여서 소외 회사가 원고 등에 대한 사용자로서 업무를 구체적으로 지휘·감독하였다고 보기 어렵다.

소외 회사는 원고 등에 대한 업무를 지시, 감독하기 위하여 현장대리인을 선임하였다고 주장하지만, 현장대리인도 운전업무에 종사하였고 원고 등이 서로 번갈아 가면서 1년씩 현장대리인을 맡는 등 형식적 선임에 지나지 않았다. 또한 참가인과 소외 회사 사이에 체결된 계약서의 계약일반조건 제18조(관리감독 및 인원변경에 대한 조치사항) 제3항은 “감독부서(관리담당부서)는 위탁인력을 관리감독(인원배치, 근무태만, 보안교육, 기타 조치사항 등)하며 대가 지급시 근무기록카드에 의하여 실제 근무일수에 대하여만 대가를 지급한다”고 정하고 있어서 처음부터 참가인의 지휘·감독을 예정하고 있었던 것으로 보이고, 참가인의 운전원은 원고 등♥♡♡ 정규직원 오▶◇, 최◈▲이 있어서 사실상 정규직 운전원과 원고 등이 혼재되어 업무를 수행하였고 참가인이 그들간의 업무를 서로 분리하여 지휘·감독을 하였다고 보기도 어렵다.

한편 소외 회사는 원고 등에 대한 출근부를 작성함으로써 원고 등의 업무를 관리, 감독하였다고 주장하나, 위 출근부는 출퇴근 시간의 기재도 없이 단순히 출근 여부만을 기재하고 그것도 현장대리인이 월말에 소외 회사에게 제출하는 등 극히 형식적인 반면, 원고 등은 업무를 하면서 주행거리, 출발지, 도착지, 운행거리, 용무, 탑승자, 운전원, 차량점검 및 정비내역까지 기재한 차량운행일지를 작성하여 참가인의 차량담당자에게 제출하였는바, 이러한 사정에 비추어 원고에 대하여 업무를 지휘·감독한 것은 참가인이라고 봄이 상당하다.

계약일반조건 제19조, 제20조, 제21조에 의하면, 참가인은 원고 등에게 야간, 휴일 및 기타의 경우에 비상대기를 명할 수 있고 참가인의 취업규칙에 규정된 유급휴일 및 휴가를 실시하고 원고 등은 부득이한 경우에 한하여 1일 전에 참가인 감독부서장의 확인을 받아 결근, 조퇴 및 지각을 할 수 있으며, 참가인이 승인한 교육, 출장 등의 관련 비용은 참가인이 지급한다고 규정되어 있다. 이에 따라 참가인은 원고 등에게 시간외 근로, 휴일근로를 지시하고 원고에게 2003년도 64회, 2004년도 36회, 2005년도 46회, 2006년도 36회의 출장비를 별도로 지급하였다.

이와 같은 점에 비추어 보면 참가인이 원고에 대한 근로시간의 결정 및 근태관리를 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 참가인이 2009.6.15.을 마지막으로 원고와 근로관계를 종료하고 노무수령을 거절한 것은 원고에 대한 해고에 해당하고 정당한 사유가 있다고 보기도 어려우므로 부당해고에 해당한다.

앞서 본 바와 같이 구 파견근로자보호법에 의하여 2005.1.1.부터는 참가인과 원고 사이에 기간의 정함이 없는 고용관계가 성립되었고, 참가인과 소외 회사 간의 도급계약이 2007.6.30. 해지되었으나 그 계약의 해지가 원고와 참가인 사이의 근로관계에 아무런 영향을 미치지 아니하였고 위 도급계약의 해지와 무관하게 원고는 계속적으로 참가인에게 근로를 제공하고 참가인도 원고의 노무를 수령하면서 근로관계를 지속시키다가 2009.6.15. 비로소 근로관계를 종료하였는바, 참가인이 원고를 해고하려면 서면으로 그 의사를 통보하여야 할 것인데 2009.6.15.까지 원고에게 그와 같은 의사를 표시한 적도 없으므로 참가인과 원고 간의 고용관계는 2009.6.15.까지 존속하였다고 봄이 상당하고, 원고가 근로관계가 종료한 바로 다음날인 2009.6.16. 지방노동위원회에 이 사건 부당해고구제신청을 하였음이 명백하므로 그 제척기간도 준수하였다.

따라서 중앙노동위원회가 참가인이 원고의 사용자가 아니라는 전제에서 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 부당하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 오석준

판사 김영식

판사 이재홍