서울행정법원 2011. 3. 25. 선고 2010구합27561 판결

원고의 주장

관계 법령

인정사실

육군 제7376부대장(이하 ‘부대장’)은 2003.9.22. ‘종래 대학총장의 추천에 의하여 수임군부대장이 직장예비군지휘관을 임명하던 방식을 개선하여 2003.9.1.부터 국방부장관이 공개경쟁시험합격자를 선발하여 직장예비군 전담지휘관으로 임명하며, 근속기간은 정년 60세 혹은 5년으로 제한한다’는 이른바 ‘대학직장예비군지휘관 전담제’(이하 ‘전담제’)를 안내하는 공문을 참가인 대학에 발송하였다.

위와 같은 전담제에도 불구하고 위 제도의 도입 및 시행의 여건이 미비된 상태에서 전담제 시행일인 2003.9.1.부터 2003.12.31.까지 전담지휘관의 장기공석이 예상되자, 부대장은 국방부의 지시를 받아 2003.10.7.경 ‘참가인 대학의 예비군연대장 노OO의 연령정년이 도래하여 2003.12.31.부로 임기가 만료될 예정이며, 참가인 대학으로부터 2003.12.31.까지 후임지휘관을 추천받으면 적격여부를 검토한 후 예비군지휘관으로 임명하겠다’는 취지의 공문을 참가인 대학에 송부함으로써 종전 임명방식대로의 절차(이하 위 절차를 ‘총장추천제’라 한다)를 진행하였다.

참가인 대학은 이후 원고를 부대장에게 후임 예비군 지휘관으로 추천하여 부대장은 2003.12.31. 원고를 참가인 대학의 예비군 연대장으로 임명하였고, 같은 날 참가인도 원고와 근로계약을 체결하였다.

원고는 위 2003.12.31.부터 참가인과 매년 1년 단위의 근로계약을 총 6차례 갱신하여 마지막 근로계약의 기간은 2008.12.31.부터 2009.12.30.까지였다(이 중 근로계약서가 실제로 작성된 것은 2005년과 2006년뿐이었고, 그 외에는 근로계약서가 작성되지 않았다. 이하 위 근로계약들을 포괄하여 ‘이 사건 근로계약’이라 한다). 이에 따라 참가인 대학은 종전과 같이 2009.11.16.경 원고에게 2009.12.30. 임용계약이 만료됨을 예고하였고, 원고는 2009.11.19. 계약직 직원 정년 연장신청을 하였다.

한편 부대장은 2009.10.19.경 참가인 대학을 비롯한 관할 대학총장들에게 예비군지휘관 OOOO에 관한 훈령(이하 ‘국방부훈령’) 제31조에 의하여 대학직장예비군지휘관을 정규직으로 전환하는 등 신분과 임기를 보장해달라는 협조공문을 송부한 바 있었는데, 원고는 이를 근거로 2009.11.19.경 참가인에게 정규직으로의 전환 및 그에 따른 미지급임금의 지급을 요구하였다. 이에 대하여 참가인 대학의 송○○ 사무처장은 ‘정규직으로의 전환은 불가능하고 2010년도 근로계약의 연장은 가능하다’는 취지로 답변하였다. 이에 원고는 2009.11.24. 계약직으로서 차별적 처우에 대한 시정과 정규직으로의 전환을 요구하는 취지의 내용증명(이하 ‘이 사건 내용증명’)을 참가인 대학에 발송하였다. 이에 대하여 참가인 대♥◈ 2009.12.22. 원고가 요구가 부당하여 이를 수용할 수 없다는 취지로 ‘내용증명에 대한 답변서’를 원고에게 보냈다.

참가인 대학은 2009.12.29. 부대장에게 신규 직장예비군연대장을 추천해줄 것을 요청하는 공문을 발송했고, 2009.12.30. 원고에게 이 사건 갱신거절을 통보하였다.

국방부는 원고는 예비군지휘군 OOOO에 관한 훈령 제21조 제4항에 의하여 연령 정년까지 임기를 보장되어야 한다는 이유로 현재까지 참가인 대학에 대하여 신규 예비군연대장을 임명하지 않고 있다.

판단

이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약인지 여부

이 사건 근로계약은 6차례에 걸쳐서 원고와 참가인 사이에 별다른 이의 없이 반복적으로 갱신되었고, 개별적인 근로계약을 종료할 때 퇴직금을 정산한 사실이 없다.

참가인 대학 사무처장이 2009.11.19.경까지만 해도 원고에 대하여 이 사건 근로계약의 갱신이 가능하다는 의사를 표명한 사실, 참가인 대학 측에서도 원고가 정규직 전환 및 차별적 처우에 대한 시정을 요구하는 내용증명을 보내지 않았다면 근로계약을 갱신하였을 것이라고 진술한 사실(갑 제1호증의 1 참조) 등에 비추어 이 사건 갱신거절은 원고의 직장예비군지휘자로서의 근로적격성 혹은 참가인 대학의 조직관리 등의 사유가 아니라 이 사건 내용증명이 주된 사유로 작용한 것으로 보인다.

국방부훈령 제34조에 의하면 직장예비군 연대장의 근무기간은 정년 60세 혹은 근속기간 5년 중 먼저 도래하는 기간에 퇴직하도록 규정하고 있다. 그러나 위 국방부훈령은 법령의 위임을 받아 제정된 법규명령이 아닌 행정규칙에 불과하므로 이 사건 근로계약에 직접 적용될 성질의 것이 아니다. 다만 위 훈령규정의 적용여부는 이 사건 근로계약 체결 당시 당사자들의 의사, 근로계약의 갱신가능성에 대한 원고의 기대이익을 판단하는데 영향을 미치는 사항이므로 그러한 범위 내에서만 판단하기로 한다.(※ 이것은 국방부훈령 제21조 제4항에 대해서도 마찬가지이나, 위 규정에 대해서는 다음 항에서 살펴보기로 한다.) 참가인은 위 훈령규정 및 예비군지휘관 인사관리제도 개정내용에 대한 공문(을나 제2호증)을 전제로 원고를 채용한 이상, 이 사건 근로계약이 기간을 정하지 않은 것이라 가정하더라도 원고의 기대이익의 한계는 위 규정에 의하여 5년의 근속기간에 머무르는 것이므로, 계약체결일로부터 5년이 되는 2008.12.30. 이후 그 기대이익은 소멸된다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실 1)항과 같이 참가인 대학이 이 사건 근로계약의 체결 전 부대장으로부터 근속기간이 한정된 전담 지휘관 제도에 대하여 안내공문을 받은 사실은 있으나, 반면 원고는 위 전담제가 아닌 기존의 총장추천제에 의하여 임명된 점, 2008.12.30. 이후에도 참가인은 다시 원고와의 근로계약을 갱신하였던 점, 당초 참가인은 이 사건 갱신거절의 사유로서 위 훈령규정을 전혀 언급하지 않고 있다가 중앙노동위원회의 심판단계에 이르러서야 비로소 이를 주장함으로써 쟁점화된 점 등을 고려하면 위 훈령규정이 이 사건 근로계약 체결 당시 당사자들의 의사형성에 영향을 미쳤다거나, 원고가 위 훈령규정을 이유로 5년 이상의 근속기간을 기대하지 않았다고 보기는 어렵다.

국방부훈령 제21조 제4항에 의하면 2003.9.1. 당시 총학장 추천에 의하여 임명된 직장예비군 지휘관은 연령정년까지 임기를 보장하도록 되어 있다. 참가인은 이 사건 근로계약은 2003.12.30. 체결되었으므로 위 규정의 적용대상이 아니라고 주장하나, 국방부는 위 인정사실에서 본 바와 같이 전담제의 시행여건 미비로 2003.9.1. 이후에도 종전 총장추천방식에 의하여 임명된 자들에 대하여는 위 훈령규정의 적용대상으로 유권해석을 하면서 그들의 정년 시까지 해임발령을 내지 않고 있다.(※ 참가인은 국방부의 해석에 대하여 규정상의 근거가 없으므로 잘못되었다고 주장하나, 위 훈령규정이 이 사건 근로계약에 직접 적용되는지 여부가 쟁점이 아니라 위 훈령규정 및 그에 대한 운용실태가 원고의 기대이익에 어떠한 영향을 미쳤는지가 쟁점이므로, 규정상의 근거 유무는 이 부분 판단에 영향을 미치지 않는다.) 나아가 원고와 동일한 시점에 ■♠♠♠♠대학교와 근로계약을 체결한 이태승은 국방부에 의해서 2014년까지 정년을 인정받았을 뿐만 아니라 현재까지도 위 대학교에서 계속 근무하고 있음을 알 수 있다(갑 제9호증의 1, 4 기재 참조). 위와 같은 국방부의 훈령해석 및 그에 따른 대학직장예비군의 운용실무에 비추어 원고는 자신이 정년까지 근무할 수 있다는 높은 수준의 기대이익을 가지고 있었던 것으로 보인다.

참가인이 반드시 1년의 기간을 정하여 근로계약을 체결할만한 필요성이 있는지에 관하여 보건대, 예비군연대장의 업무는 대학교가 존속하고, 향토예비군설치법에 의한 예비군제도가 없어지는 등 특별한 변동이 없는 한 지속적으로 수행되어야 할 업무에 해당하는 점에 비추어, 참가인에게 그와 같은 필요성을 인정하기도 어렵다.

이 사건 갱신거절이 해고의 정당성을 갖추고 있는지 여부

소결론