서울행정법원 2011. 10. 7. 선고 2010구합40779 판결

당사자의 지위

원고 : 1996.3.1. 참가인과 안성시 OO읍 OO리 OO 소재 시립보육시설인 OO어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)에 관한 위·수탁계약을 체결하여 이를 운영해 오다가 2010.2.4. 참가인으로부터 위·수탁계약의 취소를 통보받은 자

참가인 : 영·유아보육을 실시할 목적으로 이 사건 어린이집을 설립·운영하는 지방자치단체

불복절차

경기지방노동위원회 : 2010.6.1. 원고의 부당해고구제신청을 인용함

중앙노동위원회 : 2010.9.14. 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 참가인의 재심신청을 받아들여 초심판정을 취소하고, 원고의 부당해고구제신청을 각하함(중앙 OO부해OO, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)

원고의 주장

관계법령

인정사실

원고는 1996.3.1. 참가인과 사이에 이 사건 어린이집에 대한 위·수탁계약을 체결하여 운영하여 왔고, 2009.2.3. 참가인으로부터 이 사건 어린이집의 재위탁대상자로 결정되어 2009.2.9. 참가인과 사이에 이 사건 어린이집에 관한 위·수탁계약(이하 ‘위탁계약’이라 한다)을 다시 체결하였다.

참가인은 2010.2.4. 원고에 대하여 ‘원고가 보육시설장으로 전임하지 않고 OO대학 등에서 강의를 하거나 수강을 하여 영유아보육법 시행규칙 제10조의 보육시설 종사자의 복무규정을 위반하여 안성시 영유아보육조례 제19조를 준수하지 못하였기 때문에 안성시 영유아보육조례 제20조에 해당됨’을 이유로 이 사건 어린이집에 대한 위탁을 취소하였다.

원고는 이에 불복하여 참가인을 상대로 수원지방법원 OO구합OO호로 위탁취소 처분의 취소를 구하였으나, 위 법원은 2010.9.2. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 항소심인 서울고등법원(OO누OO호)도 2011.7.21. 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조).

살피건대, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 10 내지 13, 갑 제15호증의 1 내지 8, 갑 제16호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 어린이집의 원장으로서 보육종사자 재직관리, 급여 및 재정관리, 수입지출 관리 등 제반 업무를 표준보육시스템을 통하여 참가인에게 보고하고 승인을 받는 사실, 원고에게 지급되는 보수는 기본급 및 수당으로 구분되고, 근로소득세가 원천징수되며, 원고는 국민연금 및 건강보험에 가입되어 있는 사실, 원고는 평일 8시간을 원칙으로 하여 근무시간이 정해져 있고, 외출할 경우 근무상황부에 기록을 해 온 사실 등이 인정된다.

그러나 한편, 위 인정사실 및 갑 제14호증의 2, 12, 13, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 3 내지 14, 갑 제20호증의 3 내지 10, 갑 제21호증의 2 내지 12, 을 제1, 2호증, 을 제45호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 참가인은 원고에게 이 사건 어린이집의 시설을 이용하여 영유아보육법 관련 규정에서 정한 영유아보육을 하도록 위탁하였는데, 참가인은 인사규정 등에 따른 징계처분이 아니라 위탁기간이 종료하는 때 또는 위탁을 취소할 사유가 있는 경우에 위탁계약을 취소함으로써 원고와의 관계를 청산할 수 있을 뿐이고, 원고 역시 이 사건 어린이집을 운영할 의사가 없는 경우에는 그 뜻을 표명하여 참가인으로 하여금 위탁을 취소하도록 할 수 있는바, 위탁계약에 따른 원고와 참가인 사이의 관계는 원칙적으로 위임계약에 해당되는 것으로 보이는 점, ② 표준보육시스템에 따른 보고의무는 민간보육시설을 포함한 모든 보육시설에 동일하게 적용되는 것으로 이는 정부의 지원을 받아 운영되는 보육시설의 특성에 기인하는 것으로 보이는 점, ③ 원고는 참가인으로부터 이 사건 어린이집의 운영을 위탁받아 직접 운영하는 자로서 어린이집 운영에 필요한 운영비를 스스로 부담하고(위탁계약서 제7조, 참가인은 위탁계약서 제6조에 따라 예산의 범위 내에서 법령에 따라 보조금의 형태로 원고에게 재정적 지원을 할 뿐이다), 직원의 채용, 인사관리, 출근 등 복무관리, 물품의 구입, 재무·회계 등을 직접 관리하여 어린이집 운영에 관한 실질적인 권한을 보유한 것으로 보이고, 이에 대한 참가인의 실질적인 관여는 없었던 점, ④ 위탁계약, 영유아보육법 관련 규정, 안성시 영유아 보육조례 등에서 원고로 하여금 수탁자의 의무를 이행하고 참가인의 지도와 명령을 받고 그에 대한 보고를 하도록 규정하고 있어 참가인이 원고에게 구체적인 지휘·감독을 하는 것으로 비쳐질 수 있으나, 이는 영유아보육사업의 건전한 운영확보를 위하여 이 사건 어린이집이 그 목적과 법 규정에 맞게 운영되도록 참가인으로 하여금 최소한의 감독을 하게 한 것일 뿐이고, 원고는 관련 규정을 준수하는 범위 내에서는 이 사건 어린이집을 독자적으로 운영할 수 있는 권한이 있는 점, ⑤ 원고는 휴가, 외출 등에 대하여 참가인의 통제를 받지 않았고, 원고에 대한 보수는 참가인이 결정하는 것이 아니라 보건복지가족부에서 매년 시달되는 보육시설 종사자의 인건비 지원기준에 따라 정해지는 점(보육시설의 모든 수입은 원고가 이를 직접 사용하지 못하고 지방자치단체의 세입·세출예산에 편입되므로, 원고는 본인 및 직원들의 인건비를 참가인에게 청구하고 참가인이 이 사건 어린이집 계좌로 입금하는 방법으로 지급하였다), ⑥ 비록 원고는 위 보수 이외에 달리 수익이 없으나, 지방자치단체 소유의 보육시설을 위탁운영 하는 경우 일반적인 영리 추구가 금지되는 대신 해당 시설을 무상으로 사용하면서 지방자치단체의 재정적 지원을 받아 직원들의 인건비 및 운영비를 확보하여 안정적으로 이 사건 어린이집을 운영할 수 있는 점에 비추어 원고가 지급받은 보수를 순전히 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 임금으로 보기 어려운 점, ⑦ 원고는 이 사건 어린이집의 시설장(원장)으로서 비영리사업의 사업자등록증이라 할 수 있는 세무서 발행의 고유번호증에 대표자로 등재되어 있고, 이 사건 어린이집 종사자들의 국민연금, 고용보험 등 사회보험의 신고의무자인 점 등을 종합하면, 위 2)에서 인정된 사정들만으로는 원고가 근로기준법상 근로자에 해당된다고 보기 어렵고, 원고와 참가인 사이의 위탁계약은 업무위임계약의 성격이 강하여 원고가 임금을 목적으로 참가인과 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다.

따라서 원고는 근로기준법상 근로자에 해당되지 않아 해고사유의 정당성에 대해서는 더 이상 살펴 볼 필요가 없으므로, 참가인의 재심신청을 받아들여 초심판정을 취소하고, 원고의 부당해고구제신청을 각하한 이 사건 재심판정은 적법하다.