서울행정법원 2010. 10. 8. 선고 2010구합6502 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증

원고는 방송제작인력에 대한 수요가 유동적이기 때문에 필요한 인력의 상당부분을 프리랜서로 사용할 수밖에 없었고, 이에 따라 참가인들은 보도제작국의 부서장이나 담당PD가 개인적으로 섭외하여 방송프로그램의 제작을 위탁받은 자들로서, 업무수행에 있어서 재량과 독립성이 인정되고 근무 시간이나 장소의 정함이 없으며 취업규칙의 적용을 받지도 아니하고 기본급이나 고정급도 별도로 정해진 바가 없었던 점 등에 비추어 참가인들을 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 이 사건 재심판정은 부당하다.

취재기자가 취재한 내용을 토대로 구성작가가 원고를 쓰고 데스크(부장, 차장)가 최종적으로 수정·승인하여 사전제작물(프롤로그, 예고)의 구성안이 완성되면, 참가인들은 이에 따라 사전제작물을 만드는데 성우더빙을 하고 사내 방송자료실에 보관된 방송자료와 취재된 내용을 가지고 사전제작물을 가편집하고 원고의 내용에 따라 관련 자막을 정리하고 화면효과와 배경음악을 넣어 작업하는 종합편집을 하고 방송 직전까지 부서장의 지시 및 협의 아래 수정·보완하였다.

참가인들은 취재기자가 "인터뷰의 내용, 자막의 형식과 내용, 재연 등 특정 영상의 사용, 특정화면효과, 컴퓨터그래픽(CG)의 사용, 성우 내레이션" 등의 편집구성안을 제시하면 이에 따라 프로그램의 기획의도에 맞게 VCR편집을 하였으며 부서장이 기획의도에 따라 수정 및 보완을 요구하면 그에 맞추어 수정작업을 하였다.

참가인들은 매주 수요일 오후 7시 30분부터 원고 회사 1층 스튜디오에서 녹화연출을 하였는데, 부서장이 스튜디오 부조정실에서 "카메라의 앵글·화면크기, 크로마키 배경화면 구성, 출연자 멘트, 내용의 추가·삭제, 녹화순서의 변경" 등을 지시하였다.

참가인들은 스튜디오 녹화를 마친 후 부서장 또는 취재데스크로부터 수정하거나 삭제할 내용을 구두로 또는 최종대본을 통하여 요구받았고, 자막의 내용까지 정리하면 다음날 오전 7시경 취재기자가 자막과 편집내용이 최종적인 기획의도에 부합하는지를 확인하고, 오전 8-9시경 부서장 혹은 차장이 편집내용 전체를 다시 재확인하였다.

참가인들은 목요일 9시경부터 보도제작3부 부장, 차장, 취재기자가 함께 참석한 가운데 부장이 "자막, 화면전환 효과, 편집내용 추가 또는 삭제"를 구두로 지시하면 참가인들은 기술감독과 스태프를 통해 연출업무를 하였다.

프로그램 제작과정이 최종적으로 완료된 이후에도 취재데스크로부터 수정지시가 있으면, 참가인들은 대기하고 있는 종합편집 스태프를 다시 불러서 수정작업을 마친 후에 방송준비실 또는 주조종실에 완성된 방송테이프를 입고하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 11호증, 을 제1 내지 5호증, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 참가인들이 위 프로그램을 제작하는 동안 기본급이나 고정급의 정함이 없었고, 사업소득세가 원천징수되었으며, 사회보장제도와 관련하여 근로자로 인정받지 못하였다는 점, 나아가 취업규칙이나 복무규정을 적용받지 않았다는 점 등은 모두 원고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 원고가 참가인들을 근로자로 인정하지 않겠다는 내심의 의사에서 비롯된 것으로서 그와 같은 사정들은 참가인들과 원고 간 근로관계의 실질을 평가함에 있어서 부차적인 요소에 불과하다.

또한 원고가 참가인에게 회사용 전자메일 계정을 부여하지 않았고 업무용 컴퓨터를 지급하지 않았으며 직원용 출입증을 부여하지 않았다는 사정들도 원고로서는 그 실질이 어떻든 참가인들을 근로자로 인정하지 않기 위하여 근로자로 처우하였다고 오인될 만한 편의제공을 하지 않았던 데서 비롯된 것으로서 그와 같은 사정들이 근로관계의 실질을 판단하는 관건적 요소라고 보기 어렵다. 마찬가지로 참가인들이 업무를 게을리 하거나 그 능력이 부족하더라도 업무에서 배제될 뿐 징계 등 별도의 제재를 받는 것이 예정되지는 아니하였으나, 이는 원고가 참가인들에게 취업규칙이나 복무규정을 적용하지 아니한 데 따른 것이고 업무 배제는 사실상 해고와 다름없어 징계보다도 더욱 가혹한 것으로서 이 역시 참가인들에 대한 원고의 처우 방식과 관련된 것이고, 참가인들 스스로가 자신들을 프리랜서로 인정하고 있었다고 하여 근로관계의 실질이 달라지는 것도 아니어서 위와 같은 사정만으로 곧바로 참가인들을 독립된 사업자로 볼 수도 없다.

그밖에 원고가 참가인들에 대하여 정식 채용절차를 거치지 않았지만 마찬가지로 참가인들과 별도의 업무위탁계약을 체결한 바도 없었으므로 채용과정을 근거로 사용종속관계가 아니라고 볼 수는 없다.

결국, 참가인들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였는지 아니면 독립된 사업자로서 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부에 대한 판단은 앞서 본 법리의 나머지 부분들 즉 ㉠ 업무 내용을 사용자가 정하고 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ㉡ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ㉢ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, ㉣ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ㉤ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등 원고와 참가인들이 처한 여러 경제적·사회적 조건을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

그런데 앞서 인정한 사실관계 및 그로부터 추론되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 참가인들을 독립된 사업자로 볼 만한 징표는 그리 많지 않은 반면 참가인들이 종속적 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 볼 만한 사정이 훨씬 많은 점에 비추어 참가인들을 원고의 근로자로 봄이 상당하다.

㉠ 업무의 내용 및 그 수행과정에 관하여 보건대, 참가인들이 수행한 업무는 프로그램 제작이라는 공동의 목표를 위하여 정규직 근로자들과 함께 유기적으로 결합하여 수행하는 것으로서 그중 일부분만 따로 떼어 내어 이를 독립된 사업자에게 업무위탁을 할 만한 성격으로 보이지 아니하는 점, 위 프로그램들은 사회적으로 민감한 시사프로그램으로서 단순히 몇 차례의 작업만으로 완성되는 것이 아니라 여러 단계의 제작과정과 협업과정을 거쳐야 되는 것이고 각 단계마다 원고의 기획의도에 맞도록 수정·보완의 과정을 거쳐야 하므로, 그 과정에서의 원고의 개입과 관여 및 그 정도는 업무위탁의 결과물에 대한 사전적 요구 및 사후적 평가나 건의의 수준을 넘어 일상적이고 지속적인 개입으로서 곧바로 참가인들의 업무를 구속하는 점을 고려하면, 참가인들의 업무수행과정에서 원고의 상당한 지휘·감독이 있었다고 평가하기에 충분하다.

㉡ 근무시간과 근무장소에 관하여 보건대, 참가인들이 제작하는 프로그램은 1주일에 1회씩 정기적으로 방송되므로 이에 따른 업무일정표가 사실상 꽉 짜여 있어서 그 흐름에 맞춰 업무를 하였고 편집을 위하여 밤샘 작업도 하는 점 등에 비추어 보면, 참가인들의 근무시간이 상대적으로 자유로웠다고 하더라도 이는 업무의 특성에서 비롯된 것이고 이는 참가인들과 함께 프로그램 제작에 참여하는 정규직 근로자도 마찬가지였을 것으로 보인다. 근무장소와 관련하여서도 참가인들의 업무 일정상 다른 장소에서 근무하는 것이 불가능하고 원고 소유의 편집장비 및 카메라, 스튜디오 등을 이용하여야 하였으므로 근무장소는 고정되어 있었고 참가인들이 임의로 선택할 여지는 없었다고 봄이 상당하다.

㉢ 작업도구의 소유관계, 업무의 대체가능성, 손익발생구조에 관하여 보건대, 참가인들은 그 업무를 수행하기 위하여 근로를 제공하는 것 외에 별도로 자본을 투자하거나 장비를 갖출 필요가 없었고, 참가인들 업무의 성격 및 원고가 참가인들을 선발한 경위에 비추어 참가인들이 그 업무를 직접 수행하지 않고 제3자를 고용하여 대행하게 한다는 것은 쉽게 상상하기 어려우며, 특별히 참가인들이 추가적으로 수취할 이윤도 없고 나아가 손실의 위험도 없었던 점에 비추어 참가인들을 독립된 사업자로 볼 만한 여지는 쉽게 찾기 어렵다.

㉣ 보수의 성격에 관하여 보건대, 참가인들은 프로그램 제작 횟수에 상응하여 일률적으로, 주급으로 급여를 수령하기는 하였으나 보수 자체에 있어서 특별히 변동이 있을 수 없고 2005년경 3회를 제외하고는 결방이 있더라도 고정적으로 급여를 지급받아 왔으며 급여가 근로시간과는 무관하게 책정되었으나 참가인들의 근무시간은 충분히 예측가능하고 근로시간의 장단에 있어서 그 변동이 크지 않은 점을 고려하면, 참가인들은 근로의 대가로 보수를 수령하였다고 봄이 상당하다.

㉤ 사용자에 대한 전속성, 근로제공의 계속성에 관하여 보건대, 참가인들은 정해진 프로그램의 제작 그리고 그 제작과정에서 자신들이 맡은 업무만을 처리하기는 하였으나 이는 정규직 근로자들과 별반 차이가 없었던 것으로 보이고, 1주 단위로 꽉 짜인 업무를 반복적으로 수행한 점에 비추어 참가인들이 다른 영업활동을 할만한 여유도 없었고 실제로 그렇게 한 바도 없었으므로 원고의 업무만을 전속적으로 한 것으로 인정되며, 참가인들이 근무한 6년 여간 3주 가량을 제외하고는 계속하여 근무한 점에 비추어 근로제공의 계속성도 인정된다.

따라서 참가인들을 원고의 근로자로 보고 참가인들을 해고함에 있어서 법률에 정해진 서면통지절차를 거치지 않아서 해고절차가 위법하다고 본 이 사건 재심판정은 적법하다[한편 중앙노동위원회는 참가인들이 특정 방송프로그램의 완성을 목표로 하는 기간제근로자라는 취지로 설시하였는바, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호는 "기간제근로자라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다"고 정하고 있고, 민법 제155조 내지 제161조는 '기간'에 대하여 '기간'이란 기산점과 만료점이 있고 이들은 대체로 일(日), 주(周), 월(月), 년(年)으로 정해진다는 취지로 정하고 있어서, 특정 프로그램의 시작부터 종료까지라는 형식의 근로계약은 특정 프로그램의 종료를 해제조건부로 하는 조건부 근로계약에 가깝고 현행 법률에서 정한 기간제근로자로 보기 어렵다].

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석준(재판장) 김영식 이재홍