서울행정법원 2012. 6. 7. 선고 2011구합28233 판결

원고의 주장

이 사건 골프장의 경기보조원인 참가인은 원고에게 종속되어 임금 또는 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니므로 참가인의 구제신청은 부적법하다.

설령 참가인이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하더라도 참가인의 각종 비위행위를 이유로 한 이 사건 제명처분은 정당하다.

따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다.

관계 규정

인정사실

근로자성 인정 관련

원고는 인터넷이나 경기보조원 양성학원 등에 경기보조원(일명 '캐디') 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고, 원고 소속 경기팀장, 캐디마스터 등의 2차 면접을 통하여 경기보조원을 충원하여 왔다. 그러나 원고는 경기보조원들과 근로계약 등 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않았다.

신입 경기보조원들은 이 사건 골프장의 길을 알기 위하여 짧게는 2주에서 3주, 보통은 1개월 이상(경험의 유무에 따라 교육기간이 다르다) 현장실습, 동반교육을 받아야 한다. 현장실습이란 경기팀장 등이 골프장 이용객(이하 '이용객'이라고만 한다)의 역할을 하면 경기보조원 교육생들이 경기보조원의 역할을 수행하면서 골프장에서 실전처럼 연습해보는 것이고, 동반교육이란 선배 경기보조원과 신입 경기보조원이 2인 1조를 이루어 실전처럼 골프장에서 교육을 받는 것이다. 위와 같은 동반교육 조 배치 및 현장교육은 원고의 지시에 따라 이루어지고 있고 이러한 교육과정 동안 경기보조원들은 보수를 지급받지 않는다.

경기보조원들이 하는 업무내용은 이용객들과 조를 이루어 경기하는 동안 이용객의 골프가방을 운반하고 이용객이 요구하는 골프채를 꺼내주며 숲에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한편, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디의 파손 부분(divot)을 손질하는 등 이용객이 해야 할 일을 대신하여 도와주면서 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 완급을 조절하는 것이다. 경기보조원들은 때로는 지형과거리 안내, 적절한 골프채 선택, 이용객이 공을 치기 전에 비거리 내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프규칙과 이 사건 골프장에 적용되는 규칙(local rule)을 알려주는 일 등을 하기도 한다.

원고는 경기보조원들이 출장하기 한 달 전쯤 다음 달 출장 예정인 골프조의수와 예약시간을 정한 시간표를 공지한다. 경기보조원들은 원고가 정한 순번(2007년부터는 입사순서에 따라 순번을 정하고 있다)에 따라 다음 달 시간표의 대강을 파악하고, 경기가 있기 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신이 출장할 구체적인 시간을 파악한다. 경기보조원들은 출장이 있는 날에는 자신에게 정해진 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하고, 경기보조업무를 마친 후에는 캐디마스터가 호출하지 않으면 자기가 맡은 구역에 대한 잔디 보수작업을 실시하고 전동차를 청소한 후 퇴근한다.

이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장하지 않은 채 첫 조 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 이용객들의 가방을 운반하고 경기보조원 대기실 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면 다음날 추가로 출장할 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다. 또한, 당번 당일 지각하는 경우 주말 당번 1회가 추가되는 제재를 받는다.

경기보조원들은 자신에게 정해진 출장 순번을 자유롭게 바꿀 수 없고 출장 순번에 출장하지 않는 경우 무단결장으로 처리되며, 같은 집에 사는 경기보조원과 사이에서만 원고에게 주민등록등본을 제출하여 확인받는 절차를 거쳐 출장 순번을 변경할 수 있다.

원고의 경기팀 정규직원인 캐디마스터, 경기진행요원 등은 골프경기 진행에 관여하고 있다. 캐디마스터는 경기보조원 배치, 이용객들의 불만사항 전달, 경기보조원들 사이의 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원의 근무 중 업무보고 처리, 경기보조원수칙에 의한 경기보조원 징계 등 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있다. 경기진행요원은 경기 진행, 시간 간격 유지, 전동차 정차 위치 지정, 이동경로 지정 등의 업무를 수행한다.

캐디마스터는 매월 2, 4주 금요일 오전이나 오후에 경기보조원들을 대상으로 점호를 하여 잔디 보수작업 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 경기보조원 이용요금(이하 '캐디피'라고 한다) 준수, 내장객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 이용객이 지정장소 외에서 하는 흡연 제지, 경기 중 전동차 탑승유도 등 이용객 관리에 대해 업무지시도 하고 있으며, 경기보조원 대기실 옆 게시판 등을 통하여 수시로 잔디 보수작업 현황, 경기보조원들에 대한 구체적 경기진행 시간 현황, 7분 이내 시간 간격 유지, 복장 단정 등 각종 지시사항과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기보조원에 대한 제재 등을 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원들에게 전달하고 있다.

이 사건 골프장의 전동차에는 위성위치확인시스템(GPS, Global Positioning System)이 장착되어 있어서 실시간으로 경기 중인 이용객의 위치, 앞 조와의 시간 간격 등 경기진행 실태가 원고에게 보고되고, 경기보조원들은 경기팀장, 경기진행요원 등으로부터 무전기나 위성위치확인시스템 등을 통하여 앞 조와 간격을 7분 내로 유지하기, 전동차 이동 경로 지정, 동쪽 경기장과 서쪽 경기장 간의 이동 등에 관한 지시를 받으며 경기진행을 한다.

캐디마스터는 체계적인 잔디 보수작업을 위해 동 · 서 18홀 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 잔디 보수작업, 오물 수거 등 업무를 정기적으로 하도록 지도하고 있다. 경기보조원 수칙에는 잔디 보수작업을 소홀히 하는 경기보조원에게 월 1회 미실시의 경우에는 경고, 3회 미실시의 경우에는 18홀 경기장 청소, 5회 미실시의 경우에는 주말 당번을 담당하도록 제재를 가할 수 있게 규정되어 있다.

원고는 매년 경기보조원 포상을 위한 예산을 마련하여 이용객들로부터 받은 경비보조원 서비스 평가와 결근 및 조퇴내역, 품행 등을 종합 평가하여 모범 경기보조원에 대해 포상을 한다.

원고는 인터넷 홈페이지의 이용요금 안내란을 통해 캐디피가 90,000원이라고 게시하고 있고 경기보조원 모집광고를 할 때에도 캐디피가 90,000원임을 공고하고 있으며, 경기보조원이 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 1주일간 당번을 하도록 제재를 가하고 있다. 다만 이용객이 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편 원고가 이용객으로부터 지급받는 이용요금에는 캐디피가 포함되어 있지 않고 경기보조원이 이용객으로부터 캐디피를 직접 받는다. 경기보조원이 캐디피를 지급받지 못하거나 90,000원보다 부족하게 받는 경우 캐디마스터, 배치담당직원이나 접수대 직원에게 보고하여 그들이 이용객으로부터 캐디피를 받아 경기보조원들에게 전달하여 주기도 한다.

원고는 2000. 10. 17. E노동조합과 합의를 통하여 경기보조원 조장제를 폐지한 후, 이 사건 골프장의 경기보조원 총원 180여 명 중 140여 명으로 구성된 이 사건 분회와 협의하여 아래와 같은 경기보조원 수칙을 제정하여 2001. 8. 1.부터 시행하고 있다. 위 수칙에는 경기보조원이 준수할 사항, 휴가, 무단결장 · 조퇴 · 준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있고 그 주요 내용은 아래와 같다.

보조원 본인의 의사로 더 이상 출장하지 않고자 하는 경우, 또는 서면으로 해지신청을 하는 경우

전항의 사유 외에 보조원은 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우 당연해지된 것으로 본다.

보조원은 순번에 따라 당번(1일 2명)에 종사하여야 하며, 평일에는 첫팀 30분 전, 첫팀 1시간 전까지 대기하여야 한다.

보조원이 당번을 한 다음 날에는 추가출장 할 수 있다.

보조원은 월 2회 조회의를 마친 후 코스청소에 참석하여야 한다.

보조원이 무단결장한 경우 다음 각 호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다.

보조원이 제3장에서 정한 준수사항을 위반할 시 다음 각 호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다.

전항에서 정한 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 별도의 벌칙을 적용할 수 있 다.

보조원이 다음 각 호의 기준에 해당하는 경우 제명한다.

보조원을 제명하는 경우 당해 보조원에게 소명의 기회를 부여하여야 한다.

경기보조원들은 원고 소유의 전동차를 운전하여 경기보조용역을 제공하는 한편 이용객은 전동차를 운전하는 것이 금지되는데 그럼에도 이용객이 전동차를 운전하는 경우에는 전동차에 관한 별도의 수칙에 따라 해당 이용객의 경기보조원을 제재하고 있다. 한편 경기보조원들은 흙삽이나 경기보조원복 등도 원고로부터 제공받아 사용하고 있는데 흙삽 등은 이용객도 직접 사용할 수 있다.

이 사건 제명처분 관련

원고는 2008. 9. 16. 경기보조원 F에 대하여 경기진행 소홀과 경기팀장 G에 대한 협박과 폭언 등의 이유로 출장정지처분을 하였다. 이에 참가인은 같은 날 출장대기 중이던 약 15명의 경기보조원(이 사건 분회원이다)에게 출장 거부를 지시하여 16팀의 경기가 약 40여 분 정도 지연되었다. 또한, 참가인과 이 사건 분회원들은 다음날 클럽하우스 앞에서 5명씩 팀을 이루어 오전과 오후 약 4시간 동안 G이 F에게 하였다는 '목을 따버리겠다, 싸가지 없는 년 죽여 버리겠다'라고 기재된 피켓을 들고 피케팅시위를 하였고, 같은 달 19일부터 같은 달 24일까지 원고의 감독기관인 국가보훈처 인터넷 홈페이지의 자유게시판에 총 99회에 걸쳐 F에 대한 출장정지처분과 이 사건 골프장 운영의 문제점, 관리자의 횡포 등에 항의하는 글을 게시하였다.

원고는 2008. 9. 24. F에 대하여 경기진행 소홀과 관련하여 출장정지처분을 받았음에도 반성이나 개선의 정이 없으며 허위사실을 유포하고 피켓시위 등으로 회사이미지를 실추시켰다는 등의 이유로 제명처분을 하였고, 같은 해 11. 4.경 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로 경기보조원 52명에 대하여 무기한 출장유보처분을 하였다.

참가인과 이 사건 분회원들은 2008. 12. 26.부터 2009. 1. 7.까지 총 6차례에 걸쳐 이용객이 경기 중인 그린 주변에서 약 20 ~ 30명씩 집단으로 이동하면서 잔디보수작업을 진행하였다. 이에 이 사건 골프장 운영위원회가 2009. 2. 9. 원고의 대표이사에게 경기방해에 대한 불만을 제기하였다.

이 사건 분회는 2008. 12. 16. 원고에게 조합활동으로 인하여 E노동조합 선전부장 H이 다음날부터 2009. 2. 28.까지, 이 사건 분회의 부분회장 I, 회계감사 J이 2009. 1. 1.부터 같은 해 2. 28.까지 각 결장할 것이라며 이에 대한 협조를 요청하였으나 원고가 이를 허락하지 않았다. 원고는 2009. 1. 14. I, J이 18회, H이 6회 각 무단결장을 하였다는 이유로 이들에 대해 제명처분을 하였다.

참가인은 2009. 2. 28. 이 사건 분회원 약 20여 명과 함께 캐디마스터실에 들어가 이 사건 분회원들에 대한 '차별배치'에 대하여 항의하였고, 그 과정에서 G 등 경기팀 직원들과 몸싸움을 벌였다.

참가인과 이 사건 분회원들은 2009. 3. 14. 11:10경부터 12:50경까지 이 사건 골프장 정문 앞 2차선 도로 중 편도 1차로를 점거하고 집회 및 시위를 하였다.

원고는 2010. 2. 18. E노동조합에 단체협약 해지를 통보하였고 같은 해 8. 18. 단체협약의 효력 상실을 이유로 노조 전임자인 참가인에게 업무에 복귀할 것을 명하는 한편 그동안 위 노동조합에 지원한 각종 집기 및 비품을 반환하고 노동조합 게시판의 사용을 중단할 것과 근무 중 조합활동시 사전에 승인을 받으라고 통보하였다.

참가인은 원고의 노조 와해 공작으로 인하여 이 사건 분회원들이 부당하게 인사처분을 받았다는 내용의 '우리가 D에서 쫓겨난 이유'라는 제목의 글을 작성하였고 위 글이 2010. 7. 26. 참가인의 개인 블로그에 게시되었다.

원고 소속 캐디마스터 K은 2010. 11. 4. 10:00경 참가인에게 당일 15:00경 개최될 노사협의회의 일시 · 장소를 알려주면서 징계사유가 적힌 문서를 보여주었고, 이에 참가인은 7가지 징계사유에 대해 모두 인정할 수 없다며 노사협의회의 개최 일시가 너무 촉박하므로 연기해 달라고 항의하였다.

G과 K은 2010. 11. 5. 참가인과 E노동조합 총무국장 L, 전 경기보조원 M과 만나 참가인에 대한 벌칙적용과 관련한 협의를 하였고, 그 후 원고가 참가인에 대하여 이 사건 제명처분을 하였다. 위 제명처분 당시 참가인에게 교부된 제명통보서의 내용은 아래와 같다.

판단

먼저, 이 사건 골프장의 경기보조원인 참가인이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보건대, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약이 민법상 고용계약이든 또는 도급계약이든 계약 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 경기보조원들은 원고에게 상당히 종속적인 관계에서 일정한 노무를 제공하고 있음을 알 수 있다.

원고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 원고의 경기팀장, 캐디마스터가 이 사건 골프장에서 일할 경기보조원을 선발하고 있으며, 이용객들은 원고가 배치한 경기보조원으로부터 경기보조용역을 제공받게 된다. 원고는 신규 경기보조원을 상대로교육을 실시하고 있고, 경기보조원들은 기존의 관행, 원고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 원고가 경기팀장이나 캐디마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행하고 그 이행 결과에 따라 제재 또는 포상을 받는다. 경기팀장, 캐디마스터 등은 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통하여 지시사항을 전달하거나 출근부작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 일상적인 근태관리를 한다.

경기보조원들은 원고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근을 하고, 임의로 출장 순번을 바꿀 수 없다.

경기보조원들은 이용객에게 본래의 경기보조용역을 제공하는 이외에 수시로 원고의 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, GPS 화면을 통하여 지시를 받아 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지, 코스 이동, 전동차 위치 지정 등을 이행하는 업무, 이용객의 흡연을 제지하는 등 이용객에 대한 관리업무를 수행한다. 경기보조원들이 출장을 하지 않는 경우 무보수 당번으로 이용객들의 골프채 가방을 운반하거나 청소를 하고, 원고가 일괄적으로 지정한 홀에 대하여 단체 디보트를 하거나 오물을 수거하는 등 업무를 수행한다.

경기보조원들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 전동차, 흙삽, 작업복 등 작업도구를 원고로부터 제공받아 사용하고 제3자를 통하여 업무를 대행하게 할 수도 없다.

이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한 달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한 달에 15일 이상 출장한다.

원고가 이 사건 분회의 요구 및 협의에 따라 경기보조원 수칙을 제정하였고, 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있다.

경기보조원들의 업무수행은 골프장 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 제고를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 원고의 운영수익을 극대화하는데 일정 부분 기여한다.

그러나 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 종속성에도 불구하고 경기보조원들이 원고로부터 임금을 받을 목적으로 원고에게 노무를 제공하고 있다고 보기 어렵다.

원고가 경기보조원들을 모집하거나 신규 경기보조원들에 대한 기본 교육을 실시하지만 이는 골프장 시설의 이용을 허용할 상대방을 선정하거나 선정된 사람들에게 이용규칙, 방법 등을 습득시키기 위한 것으로 보인다. 따라서 원고는 경기보조원들과 직접 근로계약을 체결하지 않고 경기보조원들에게 캐디피 또는 이와 유사한 금전을 지급하지도 않는다.

경기보조원들은 이용객과 경기보조용역제공계약을 체결하고(다만 실제 계약체결은 경기를 시작하기 전에 직접 대면하여 각자 계약상대방을 확인한 후 경기를 진행하는 방식으로 묵시적으로 이루어지고, 이때 원고가 출장명부를 미리 작성하여 예정된 경기 시간에 경기보조원을 출장시키는 것은 내부적으로 정해진 순서에 따라 이용객에게 경기보조원을 알선하는 행위로 봄이 타당하다) 그로부터 보수 명목으로 캐디피를 받는다. 미리 고지된 캐디피는 최소한의 금액이므로 이용객이 선의로 고지된 금액 이상을 지급하는 것이 가능하다.

경기보조원들이 이 사건 골프장에서 제공하는 용역은 내용의 측면이나 소요되는 시간의 측면에서 대부분 이용객을 위한 것이다. 따라서 이용객의 감소 등으로 용역제공을 할 수 없게 된 경우 골프장에 출근할 필요가 없다.

경기보조원들이 원고를 위하여 용역의 일부를 제공하거나 또는 원고의 지휘 · 감독을 받기도 하지만 이는 골프장 출입 및 경기보조용역제공(그리고 이를 통한 캐디피 수수)의 기회를 부여받는 데 대한 반대급부 내지는 골프장 시설이용계약상의 수인의무에 따른 것으로 보인다. 이러한 반대급부나 수인의무는 이용객에 대한 용역제공과 비교해 볼 때 부수적이다. 원고의 입장에서는 경기보조원들이 이 사건 골프장의 운영 및 유지에 있어서 여러 가지 부가적 이익을 가져다주는 반면, 경기보조원들의 입장에서도 원고와 사이에 근로계약관계를 전제로 하지 않더라도 원고가 제시한 일정한 조건을 승낙함으로써 출장권한을 인정받아 골프장 시설을 활용하여 독점적 지위에 따른 캐디피 수입을 보장받을 수 있다.

경기보조원들에게는 원고가 제정한 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 않는다. 한편 원고가 이 사건 분회의 요구에 따라 협의를 거쳐 제정한 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있기는 하나, 이는 경기보조원들의 수인의무에 해당하는 내용들이 대부분이고 통상의 취업규칙(특히 원고가 제정한 취업규칙, 인사규정)과 달리 시간외근무, 휴일 또는 휴가근로 및 그에 대한 수당, 임금 및 퇴직금 등 일반적인 근로자들의 중요한 권리에 대하여 아무런 정함이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙은 원고가 이 사건 골프장 운영과 관련하여 경기보조원들과 사이의 단체협약을 통하여 경기보조원들과의 시설이용계약의 내용을 구체화하기 위한 것일 뿐 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 보기 어렵다.

결국 경기보조원들은 어느 정도의 종속적인 관계에서 원고에게 노무를 제공하고는 있으나 그 주된 노무인 경기보조용역제공의 상대방은 캐디피를 직접 지급하는 이용객이라 할 것이고, 원고에게 직접 제공되는 일부 노무는 원고로부터 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없어 경기보조원들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.