서울행정법원 2012. 7. 19. 선고 2011구합32614 판결

[인정 근거] 갑 제1, 2, 3, 16호증, 을 제9, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 근로계약해지는 그 해지 사유가 존재하지 아니하고, 설령 일부 해지 사유가 인정된다 하더라도 그와 같은 사유만으로 이 사건 근로계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 무효이다. 따라서 이 사건 근로계약해지가 무효라는 확인을 구하고, 이 사건 근로계약해지 이후 원고가 이 사건 야구부 코치를 그만둔 다음날인 2011. 5. 21.부터 이 사건 변론종결일 이전으로 임금지급 시기가 도래한 2011. 12. 20.까지의 기간 동안 계속 근무하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액 1,700만 원(= 월 급여 200만 원 × 7개월 + 여름휴가 상여금 75만 원 + 추석 상여금 150만 원 + 연말 상여금 75만 원) 및 이에 대한 지연손해금과 2012. 1. 21.부터 원고의 복직 시까지 월 200만 원의 비율로 계산한 임금 상당액의 지급을 구한다.

B초등학교장은 원고에게 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 각 호에서 정한 계약해지사유 또는 재계약 제외사유가 존재하고 있었음에도 착오로 이를 알지 못하고 이 사건 근로계약을 체결하였는데, 그 후 서울특별시 교육청으로부터 앞서 본 민원조사결과를 통보받아 이를 알게 된 후 원고와의 근로계약관계를 유지할 수 없다고 판단하여 원고에게 이 사건 근로계약을 해지한다는 통보를 하였다. 다만 법률 전문가가 아닌 B초등학교장은 원고와의 근로계약관계를 단절하는 방법으로 근로계약 해지의 형식을 취하였으나, 실질적으로는 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 민법 제109조 제1항에 따라 이 사건 근로계약을 취소한 것으로서 적법하다. 따라서 이 사건 근로계약해지의 무효확인을 구하고, 이를 전제로 원고가 계속 근무하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액의 지급을 구하는 원고의 청구는 모두 이유 없다.

피고는, 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약이므로, 원고가 이 사건 근로계약해지에 관하여 무효 확인을 받는다 하더라도 이 사건 근로계약의 계약기간이 2012. 2. 28. 이미 만료되었다고 주장하는 반면, 원고는 이 사건 근로계약은 그 기간의 정함은 형식에 불과할 뿐 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당한다고 주장하는바, 이 사건 근로계약해지 무효 확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

먼저 이 사건 근로계약의 실질에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 근로계약은 기간의 정함이 있는 근로계약으로 봄이 상당하고, 따라서 원고가 계약기간의 만료 후에도 당연히 근로자의 지위를 유지한다고 볼 수는 없다.

확인의 이익은 원고의 구체적인 권리 또는 법적 지위에 현존하는 법률적인 불안이나 위험을 해소하기 위하여 그와 같은 확인을 구하는 것이 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 유효ㆍ적절하고, 분쟁 또는 법률적 불안이 종국적으로 제거될 때에 인정된다고 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근로계약에서 정한 계약기간은 2011. 3. 1.부터 2012. 2. 28.까지이고, 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약임은 앞서 본 바와 같으며, 이 사건 변론 종결 당시 이 사건 근로계약에서 정한 계약기간인 2012. 2. 28.이 이미 경과하였음은 분명하다.

그렇다면 이 사건 근로계약해지가 무효로 확인된다고 하더라도 원고로서는 더 이상 그 지위를 회복할 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 근로계약해지 무효 확인 청구는 과거 법률관계의 확인청구에 불과하므로 이 사건 소 중 이 사건 근로계약해지 무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

피고는, 이 사건 근로계약해지는 그 경위에 비추어 볼 때 실질적으로 민법 제109조 제1항에 의한 근로계약의 취소로 보아야 한다고 주장하므로 이에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 을 제1, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 근로계약은 2011. 2. 28. 체결되었는바 이 사건 근로계약 체결 당시 이미 서울특별시 교육청이 B초등학교 야구부원 학부모의 민원조사(2011. 2. 21.부터 2011. 2. 23.까지)를 끝낸 시점이어서 B초등학교장는 위 민원조사가 어떠한 내용인지 대략 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 제1사유와 관련하여 당시 B초등학교에서는 학생선수보호위원회를 개최하였고, 그 자리에 교감과 체육부장교사가 참석하여 사실관계와 징계 여부를 논의하였던 점, ③ 이 사건 근로계약서(갑 제1호증)와 함께 작성된 서약서(을 제1호증) 내용에 비추어 보더라도, 이 사건 근로계약 체결 당시 B초등학교장이 위 민원조사 결과에 따라 문제가 발견되는 경우 근로계약을 취소할 수 있다는 의사를 유보하였다고 볼만한 사정은 없는 점(이 사건 근로계약서와 서약서는 원고와 B초등학교장 사이에 매년 작성된 그것과 동일한 내용으로 보인다), ④ B초등학교장은 원고에게 근로계약 해지서(갑 제2호증)를 통하여 ‘적법하게 체결된 이 사건 근로계약을 해지한다’는 의사를 명백히 밝힌 점 등을 종합해 보면, 이 사건 근로계약해지는 이 사건 근로계약의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 통상적 의미의 해지라고 봄이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제5호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 2010년 5월경 원고(제1코치)와 함께 이 사건 야구부 제2코치로 재직하고 있었는데, 훈련 도중 여러 학생을 심하게 체벌하여 학부모가 문제 제기를 하기에 이르렀고, C을 해임하기 위한 학생선수보호위원회가 개최되었으며, 그 자리에서 실질적으로 야구부 감독직을 수행하고 있었던 원고는 C에 대한 관리소홀에 관하여 도의적인 책임을 지고 사과한다는 발언을 한 사실, 이후 위 체벌사건에 대한 문제 제기를 하였던 학부모가 B초등학교장에게 위 일을 없었던 것으로 해 달라고 요청함에 따라 C은 해임되지 않고 2010년 말경까지 코치직을 수행한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정 사실 및 이 사건 제1사유에 의하더라도 원고가 직접 이 사건 야구부 학생들을 체벌하였다는 것이 아니고(이 사건 제1사유는 이 사건 야구부 제2코치인 C이 이 사건 야구부 학생들을 체벌한 데 대하여 원고가 C에 대한 관리․감독을 소홀히 하였다는 것에 불과하다. 더욱이 피해 학부모가 C의 해임을 원하지 않아 C에 대한 해임 안은 폐기되었고 C은 해임되지 않았다), 달리 원고가 C에게 체벌을 지시하였다거나 이를 묵인하였다고 볼만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 제1사유에 관하여는 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제6호에 정한 ‘체벌, 폭언 등 비교육적인 지도방법으로 사회적 물의를 야기한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2010년경 D단체로부터 무상으로 지원받는 유니폼 20벌을 스파이크 18족과 안전구 1박스로 변경하여 수령한 후 14명의 기존 야구부원에게 스파이크 14족을 각 5만 원씩 판매하여 지급받은 70만 원으로 유니폼 7벌을 구입하여 신입 야구부원에게 무상으로 지급한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, D단체는 수년 전부터 전국의 초등학교 야구부에 야구용품을 지원하기 시작하였는데, 초등학교별로 필요한 야구용품을 파악하여 그에 맞게 지원하는 것이 아니라 지원된 용품을 각 초등학교에서 자신들의 현황에 따라 다른 물품으로 교체할 수 있도록 한 점, 이에 따라 이 사건 야구부뿐만 아니라 피고 산하 다른 초등학교 야구부들도 D단체에서 지원하는 유니폼 20벌을 다른 품목으로 교체하여 지급받은 점, 원고는 D단체로부터 지원받은 스파이크를 기존 야구부원에게 판매한 돈으로 유니폼을 구입하여 신입 야구부원에게 무상으로 지급하였을 뿐(이는 D 단체로부터 야구용품을 지원받은 이래 여러 해에 걸쳐서 이루어졌으며 기존 야구부원도 처음 이 사건 야구부에 가입하였을 때 위와 같은 방법으로 유니폼을 무상으로 지급받았다), 달리 원고가 이를 이 사건 야구부를 위하여 사용하지 않고 사적인 용도로 횡령하는 등 부정한 행위를 하였다고 보이지는 않는 점, B초등학교장은 2011. 3. 30. ‘유니폼 20벌을 스파이크 20족과 안전구 1박스로 대체하여 2011. 3. 11. 수령하였다’는 내용의 ‘2011년도 유소년 야구용품 지원 확인서‘에 날인하였고, 체육부장교사인 F도 여기에 서명하는 등 위와 같은 대체 지원에 대하여 B초등학교장 및 체육부장교사에게 보고가 이루어져 온 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 행위가 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제5호에 정한 ’금품․향응수수, 회계처리 부적정 등 부정한 행위를 한 사실이 인정된 때‘에 해당한다고 볼 수 없다.

갑 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010년도에 이 사건 야구부 후원회로부터 직접 매월 50만 원과 명절 및 연말 상여금을 지급받은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제25호증의 기재, 증인 G, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 계약서 제7조 제1항에 의하면 이 사건 야구부 코치의 보수는 이 사건 야구부 후원회와 협의하여 책정한다고 규정하고 있고, 이 사건 야구부 후원회는 2008년경 원고에게 월 기본급 200만 원, 상여금 300%(하계․동계 각 50%, 추석․구정 각 100%)를 지급하기로 하는 등의 내용을 담은 ‘2008년 야구부 운영규칙안’을 마련하였고, 위 운영규칙안에 따라 원고에게 위와 같이 책정된 보수를 지급하여 온 점, 다만 지급방법에 관하여는 월 기본급 중 150만 원은 이 사건 야구부 후원회가 B초등학교에 입금한 후 B초등학교가 원고에게 입금(실제 입금액은 퇴직금 적립금 10%를 제외한 135만 원이다)하였고, 나머지 월 기본급 50만 원과 상여금은 이 사건 야구부 후원회가 직접 원고에게 입금한 점 등에 비추어 보면, 원고가 위와 같이 이 사건 아구부 후원회로부터 직접 받은 금원은 이 사건 야구부 후원회가 책정한 원고에 대한 보수로서 받은 금원이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 이 사건 야구부 운영규칙안에서 정한 보수를 받았을 뿐이므로(이 사건 야구부 후원회가 B초등학교 학교발전기금 회계를 통하지 않고 원고에게 직접 지급한 데 대하여 원고를 탓할 수는 없다 할 것이다), 이 사건 제3사유에 관하여 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제5호에 정한 ‘금품․향응수수, 회계처리 부적정 등 부정한 행위를 한 사실이 인정된 때’ 또는 제13호에 정한 ‘코치가 학교발전기금 회계에서 지급되는 금액 외에 후원회에서 별도의 금품을 요구 및 사용한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

증인 G, H의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 야구부 제2코치인 C이 2011년 12월경 다른 중학교 코치직을 제의받고 갑자기 그만둔 사실, 이에 이 사건 야구부에서 야구부원을 지도할 새로운 제2코치가 필요하게 되자 이 사건 야구부 후원회 회장이던 H은 체육부장교사에게 새로운 제2코치를 구해달라고 여러 차례 요청한 사실, 그러던 중 이러한 사실을 알게 된 E(이 사건 야구부 출신으로 원고의 제자이다)은 2011년 1월경 후배와 함께 와서 약 1개월 동안 이 사건 야구부에서 학생들을 지도한 사실, 이 사건 야구부 후원회는 2011년 1월경 E과 그 후배에게 고마움을 표시하기 위해 100만 원을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에다가 E은 이 사건 야구부에 채용된 것이 아니라 자발적으로 이 사건 야구부를 돕기 위해 학생들을 지도한 것으로 보이는 점(E은 당시 사업을 하고 있었는데, 이 사건 야구부의 동계훈련비용을 기부하는 등 이 사건 야구부에 관심을 두고 있었다), 체육부장교사도 E이 이 사건 야구부 학생들을 지도하고 있는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 야구부 후원회가 자발적으로 E에게 100만 원을 지급하였을 뿐 원고가 E을 임의로 채용하였다거나 이 사건 야구부 후원회로 하여금 E에게 100만 원을 지급하라고 지시하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 제3사유에 관하여 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제5호에 정한 ‘금품․향응수수, 회계처리 부적정 등 부정한 행위를 한 사실이 인정된 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

원고가 화성시 I에서 2010. 10. 11.부터 1박 2일로 개최하는 J 세미나에 참석하면서 지출한 회비 등 48만 원(회비 20만 원, K 우승 축승금 20만 원, 월 회비 미수금 8만 원)을 집행 품의나 영수증 처리 없이 이 사건 야구부 후원회에서 지급받고, 2010. 12. 31. 야구공 구입비용 20만 원을 영수증 처리 없이 이 사건 야구부 후원회에서 지급받았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제17호증, 을 제24호증의 각 기재, 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 이 사건 야구부 코치로 근무한 이래 매년 체육부장교사에게 보고하고 J 세미나에 참석해 온 점, 이 사건 야구부 후원회는 이 사건 야구부 운영규칙안 및 그동안의 관례에 따라 원고에게 세미나 관련 비용을 지급하고 체육부장교사에게 보고하였으며, 이와 관련된 이 사건 야구부 후원회의 지출내역을 모두 장부에 기재하였으므로, 따로 집행품의서나 영수증을 제출할 필요는 없어 보이는 점, 원고가 야구공 구입비용 20만 원을 받아 야구공을 구입하지 않고 다른 데에 사용하였다고 보이지는 않는 점, 원고는 학교회계처리의 주체가 아니고 이 사건 야구부 후원회 회계처리의 주체도 아닌데 단지 영수증을 첨부하지 않았다고 하여 회계처리를 부적정하게 하였다고 평가하기는 어려운 점(B초등학교나 이 사건 야구부 후원회가 원고에게 영수증의 제출을 요구하였다면 원고로서는 영수증을 제출하였을 것인데, 이러한 요구를 하지 않았던 점에 비추어 보면 B초등학교나 이 사건 야구부 후원회가 회계처리를 제대로 하지 않은 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 이 사건 제5사유에 관하여 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제5호에 정한 ‘금품․향응수수, 회계처리 부적정 등 부정한 행위를 한 사실이 인정된 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고가 주장하는 이 사건 근로계약서 제9조 제1항 제3호, 제5호, 제6호, 제13호에 정한 근로계약해지 사유(이 사건 제1 내지 제5사유)가 존재하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 근로계약해지 사유가 존재함을 전제로 한 이 사건 근로계약해지는 무효이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이 사건 근로계약해지가 무효인 이상, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 야구부 코치직을 그만둔 다음날인 2011. 5. 21.부터 계약기간 만료일인 2012. 2. 28.까지 계속 근무할 수 있었다면 받을 수 있었던 임금 상당액 합계 21,709,677원{200만 원 × (11/31월 + 9월) + 75만 원(하계 상여금) + 150만 원(추석 상여금) + 75만 원(동계 상여금)} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 근로계약서 제7조에 의하면 이 사건 야구부 후원회의 발전기금이 마련되지 않은 경우 보수를 지급하지 않는다고 규정하고 있고, 원고에 대한 이 사건 야구부 후원회의 발전기금이 마련되지 않았으므로 원고에 대한 임금 지급의무가 없다고 주장한다. 그러나 근로계약해지가 무효인 경우 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자는 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로, 근로자가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는 점, 원고가 계속 근로하였다면 원고에 대한 이 사건 야구부 후원회의 발전기금이 마련되었을 것인 점(원고가 그만둔 이후 원고의 후임 코치에게 이 사건 야구부 후원회의 발전기금으로 보수가 지급되었다), 이 사건 근로계약의 당사자는 원고와 피고 산하 B초등학교장이므로 원고에 대한 임금지급의무는 피고에게 있는 것이지 이 사건 야구부 후원회에게 있는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서 제7조에도 불구하고 피고는 원고에게 임금지급의무가 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

한편, 피고는 원고가 L야구단에서 근무하여 얻은 이익(이른바 중간수입)이 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제21호증의 일부 기재, 이 법원의 주식회사 M(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 6. 11.부터 2011년 11월 말경까지 소외 회사가 관리하는 L야구단의 감독으로 근무한 사실, 소외 회사는 원고에게 2011년 6월에 60만 원, 2011년 7월부터 2011년 9월까지 각 100만 원을 급여로 지급한 사실, 2011년 10월 및 2011년 11월은 원고가 직접 L야구단의 회원 14명으로부터 매월 회비 합계 140만 원을 받은 사실이 인정되고, 이에 반하는 갑 제21호증의 일부 기재는 믿지 아니한다.

따라서 원고가 L야구단에서 근무한 2011. 6. 11.부터 2011년 11월 말경까지는, 민법 제538조 제2항의 취지에 따라 원고의 손해액에서 L야구단에서 근무하여 얻은 이익(이른바 중간수입)이 공제되어야 하는데, 위 공제에 있어서는 근로기준법이 정하는 휴업수당인 평균임금의 100분의 70을 초과하는 금액을 한도로 공제되어야 하므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조), 매월 원고의 임금 상당액(200만 원)의 100분의 30에 해당하는 금액인 60만 원이 공제의 한도가 된다. 결국, 원고가 2011. 6. 11.부터 2011년 11월 말경까지 매월 얻은 수입이 60만 원 이상이므로 중간수입 공제액은 360만 원(60만 원 × 6개월)이 된다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 임금 상당액 합계 21,709,677원에서 중간수입 공제액인 3,600,000원을 뺀 나머지 18,109,677원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서(2012. 1. 11.자) 부본 송달일 다음날인 2012. 1. 14.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2012. 7. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 소 중 근로계약해지 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 금원 지급 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 조일영(재판장) 김용태 김동관