서울행정법원 2013. 8. 27. 선고 2012구합42304 판결

원고의 주장

관계 규정

회사는 근로계약 체결 시에는 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타 근로시간을 명시한다.

회사는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.

종업원의 근로계약은 기간의 명시가 있는 것을 제외하고는 1년으로 한다. 단 필요에 따라 변경체결 할 수 있다.

종업원이 질병 기타 부득이한 사유로 결근할 때에는 시업시간 전에 결근사유를 증명하는 사유를 첨부하여 결근계를 제출하거나 구두 또는 유선 상에 의하여 대표자의 승인을 얻어야 한다. 다만, 대표자의 부재 시는 부서장, 차하위자의 순으로 승인을 얻어야 한다.

종업원이 제1항의 규정에 의한 대표자의 승인을 받지 않고 결근할 경우에는 무단결근으로 취급한다.

인정 사실

원고와 참가인은 2011.6.29. 아래와 같은 내용의 계약(갑 3호증의 1 참조, 이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약서에 기재된 ‘2011년 스케쥴’은 아래 도표<생략>와 같은데, 아래 2011년 스케쥴에 따르면 2011.8.말까지 협력업체등록을 하고, 2012.5.말까지 초도양산을 하는 것으로 되어 있다.

‘을’의 영업에 따른 계약의 체결 여부는 구체적 조건을 검토하여 ‘갑’이 최종 결정한다.

‘을’은 본 계약에 첨부된 ‘2011년 Schedule’(이하 ‘스케쥴’이라 함)에 따라 양산개시가 가능하도록 영업을 진행하여야 한다.

‘을’의 급여는 월 7백만 원으로 하며, 구체적인 사항은 연봉계약서에 의한다.

전항의 기타 경비는 매월 300만 원을 초과하지 못한다.

기타 경비가 전항의 한도를 초과하는 경우, ‘갑’은 급여 또는 성과급에서 상계할 수 있다.

‘을’은 기타 경비에 대한 영수증, 세금계산서 등 증빙서류를 ‘갑’에게 제출하여 경비의 지급을 청구하여야 한다.

‘갑’은 원활한 영업활동을 위하여 ‘을’에게 법인카드와 K 차량을 지원하기로 한다.

단, 제품의 단가가 Nego된 경우 동일한 비율로 판매수수료율을 Nego한다.

‘갑’이 제품 매출처로부터 어음 등의 유가증권을 지급받아 할인하여 현금화하는 경우, 할인된 금액을 매출액으로 보아 성과급을 산정한다.

‘을’에게 지급하는 성과급은 누적하여 20억 원을 초과하지 못한다.

성과급은 ‘갑’이 제품 매출처로부터 대금을 현금 지급 받은 때로부터 10일 이내에 지급한다. 단 제3항의 경우 현금화한 날로부터 10일 이내에 지급한다.

‘을’의 영업에 의한 제품 매출액이 1년 통산하여 200억을 초과할 경우 초과분에 대하여 ‘갑’과 ‘을’이 협의하여 초과성과급을 별도로 지급할 수 있다.

단, ‘갑’이 생산한 제품의 품질, 제품의 생산지연 등과 같이 ‘갑’에게 책임있는 사유로 인해 ‘스케쥴’을 준수하지 못한 경우에는 ‘갑’은 계약을 해지할 수 없다.

‘을’이 제8조 3항의 경영권 침해행위를 하는 경우 ‘갑’은 즉시 계약을 해지할 수 있다.

제1항, 제3항의 경우를 제외한 본 계약 의무 위반의 경우 시정요구를 받은 후 일주일이 경과하도록 위반행위에 대한 시정 조치가 이루어지지 않을 때에는 본 계약을 해지할 수 있다.

원고는 위 계약에 따라 2011.7.1.부터 이동통신 단말기 개발 및 제조회사인 주식회사 H(H, 이하 ‘H’이라고만 한다), 주식회사 I(I, 이하 ‘I’라고만 한다)를 상대로 참가인의 TSP 제조기술을 설명하는 등 영업활동을 하였다. 아래<생략> 3) 기재와 같이 참가인에 대한 회생개시결정이 있은 후인 2012.3.경까지 H, I에 대한 TSP 사업 진행내역은 아래 표<생략> 기재 내역과 같다.

참가인은 2011.12.28. 기업회생절차 개시결정을 받은 후인 2012.4.10. 인천지방법원에 이 사건 계약 중도해지 허가신청을 하여 같은 달 12일 이를 허가받았다.

참가인의 직원들은 근무시간이 08:30 ~ 17:30으로 출근 시 출근카드에 출근시각을 기록해야 한다. 원고는 영업을 위해 외근하는 날을 제외하고 매월 15 ~ 20일 정도 09:00 ~ 10:00경 G으로 출근하였으나 출근카드에 출근시간을 기록하지는 아니하였다.

원고는 2011.7.1.부터 영업업무를 하면서 참가인에게 그 경과를 구두로 보고하였을 뿐 영업과 관련하여 참가인으로부터 서면결재를 받은 적은 없다. 또한, 원고는 2011.10.경부터 참가인의 TSP 관련 사업부인 터치사업부를 매각하는 인수합병(M&A) 업무를 추진하였다.

참가인 회사 내 부사장에 대한 직제 및 업무규정은 없고, 참가인의 임직원 급여대장에 의하면, 대표이사를 제외한 원고 등 참가인의 전 직원이 4대보험에 가입되어 있다.

2011.11. 현재 참가인 회사 임원들의 급여내역은 아래 표<생략> 기재와 같다.

원고는 이 사건 계약해지 시까지 참가인 소속 하위직 근로자들에게 업무지시를 하거나 결재, 인사권을 행사한 적이 없다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007.3.29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 설령 원고가 4대보험에 근로자로서 가입되어 있었다고 하더라도 참가인으로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 그에 따른 보수를 지급받는 위임관계에 있었다고 봄이 타당하고, 원고가 참가인의 지휘·감독에 따라 근로자로서 업무를 수행한 것으로 보기 어렵다. 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.

피처폰 키패드 제조를 주력으로 하던 참가인은 피처 폰(feature phone)의 수요가 줄어들고 스마트폰(smartphone)의 수요가 증가하면서 경영상 어려움을 겪게 되었고, 이러한 시장변화에 대응하기 위해 TSP 사업부를 두고 생산설비를 갖추고자 하였다. 그런데 참가인에게 벤더권(협력업체로 등록할 수 있는 권리)이 없어 H, I 등 주요 스마트폰 제조업체로부터 물량 수주를 받지 못하자, 벤더권 확보를 위한 영업업무를 담당하게 하기 위해 장기간 핸드폰 제조 업계에서 종사한 원고를 영입하여 참가인의 부사장으로 채용하였다.

이 사건 계약서 제9조제1항 후단에는 ‘계약 체결일로부터 6개월 이내에 고객사를 거래처로 한 양산개시가 되지 않는 경우 참가인은 계약을 해지할 수 있다’고 규정되어 있고, 같은 조제2항에는 ‘단, 참가인이 생산한 제품의 품질, 제품의 생산지연 등과 같이 참가인에게 책임 있는 사유로 인해 스케쥴을 준수하지 못한 경우에는 참가인은 계약을 해지할 수 없다’고 규정되어 있다. 그런데 참가인과 원고의 계약 체결일부터 6개월 이내에 TSP 양산이 개시되지 못하였고, 그것이 참가인의 책임 있는 사유로 인한 것인지에 관한 자료가 없다.

이 사건 계약서 제2조 후단은 ‘원고가 터치사업부의 TSP 관련 영업업무만을 담당한다’고 규정되어 있는바, 원고가 이에 따라 TSP 관련 영업업무를 하면서 참가인의 인수합병(M&A) 업무도 함께 하였는데, 이는 참가인의 구체적인 지휘·감독에 따른 근로의 제공이라기보다는 참가인의 부탁에 의한 업무상 조력으로 보인다.

원고는 계약 체결 후 해지 전까지 출·퇴근 시간, 근무장소에 구애받지 않았고, 업무처리 시 참가인에게 구두로 진행상황을 보고한 외에 참가인으로부터 서면결재를 받은 적이 없는 등 TSP 관련 영업업무를 실질적으로 주도하면서 상당한 자율성을 가지고 독자적으로 업무를 수행한 것으로 보인다.

참가인 내 부사장에 대한 직제 및 업무 규정이 없고, 원고의 급여는 참가인의 대표이사 등 다른 임원과 비교할 때 매우 높은 금액일 뿐만 아니라 원고는 급여 외에도 성과급, 기타 경비, 영업활동을 위한 법인카드와 차량을 지원받았다. 특히 이 사건 계약서상 원고는 매출액의 2%에 해당하는 판매수수료를 성과급으로 지급받고, 1년 통상하여 200억을 초과할 경우 초과성과급을 별도로 지급할 수 있다고 정해져 있는 등 원고의 업무 성과에 따라 지급하는 성과급이 높게 책정되어 있다.

원고는 부사장으로서 소속 하위 근로자들에게 업무지시나 결재, 인사권을 행사한 적이 없다.