서울행정법원 2013. 10. 15. 선고 2012구합42922 판결

원고의 주장

관리소장은 근로기준법상 근로자가 아니라 사업경영 담당자로서 사용자에 해당하므로, 이 사건 해고에는 근로기준법이 적용되지 않는다. 따라서 참가인은 구제신청의 적격이 없다.

참가인은 아래와 같은 비위행위를 저질렀고 이는 징계사유에 해당한다.

참가인이 이 사건 도장공사계약 체결과 관련하여 입찰공고(안), 시방서(안), 현장설명서(안)을 제출하면서 제안한 내용대로 공사가 진행되도록 하겠다고 하여 원고는 계약 체결을 승인하였다. 그런데 참가인은 2011.9.28. 원고의 회장에게 계약서(안)을 이메일로 보내어 검토를 요청하였으면서도 그 회신을 받기 전에 ○○건설과 이 사건 도장공사계약을 체결하였다(이 사건 제1 비위행위).

참가인은 이 사건 도장공사계약에 낙서 방지칠 공사를 포함하지 아니하였고, 계약변경 후에는 낙서 방지칠 공사감독도 소홀히 하여 원고에게 3,000여만 원의 손해를 입혔다(이 사건 제2 비위행위).

참가인은 이 사건 도장공사 감독업무를 소홀히 하여 2011.11.1.과 같은 달 10일 두 차례에 걸쳐 영선반장과 도장공사 작업자 사이에 다툼이 일어났고, 그 후 수습도 하지 않았으며, 이 사건 아파트단지의 경비실 지붕 색상을 동마다 다른 색으로 칠해지도록 내버려두었다(이 사건 제3 비위행위).

참가인은 2011.9.30. 무단결근하였다(이 사건 제4 비위행위).

참가인은 이 사건 과속방지턱 공사계약 체결 시 영선반장과 관리주임의 결재 없이 시공업체를 바꾸고 과속방지턱 공사비를 실제 공사비보다 높은 220만 원으로 하여 결재를 요청한 후 그 차액을 횡령하려고 하였다(이 사건 제5 비위행위).

원고의 회계규정 제10조제3항에 따르면 입주자대표회의 회장의 재정보증서는 감사가 징구하여 보관하여야 함에도 참가인이 재정보증서 사본을 관리사무소에 비치하여 위 규정을 위반하였다(이 사건 제6 비위행위).

참가인은 이 사건 아파트 정기 입주자대표회의 및 정기 임원회의에서 격일제근무자에 대한 근로자의 날을 유급휴일로 보상하지 않기로 결의하였는데도 임의로 노동절 보상금 지급 건을 추가하여 결재를 받으려고 하였다(이 사건 제7 비위행위).

참가인은 직원들에게 원고 대표단의 임기가 참가인의 임기 이전에 종료하기 때문에 마음만 먹으면 회장을 비롯한 대표단을 바꿀 수 있다고 말하여 상사를 비방하거나 대표단의 명예와 위신을 손상시키고 복무질서를 문란하게 하였다(이 사건 제8 비위행위).

이 사건 아파트단지 일부 구간에 낙서 방지칠 공사감독을 소홀히 함으로써 주민들에게 약 2,900여 만 원의 손해를 입힌 점, 과속방지턱 추가공사대금을 부풀려 차액을 횡령하려고 시도했던 점, 이 사건 비위행위 외에도 참가인이 경비원들에 대한 관리를 소홀히 하여 경비원들이 외부인들에 대한 주차방문증을 무단으로 장기 발급함으로써 아파트단지 주민들의 주차난이 심각하였던 점, 참가인이 약 3,000만 원이 소요되는 이 사건 아파트단지의 옥상방수공사가 필요하다며 강하게 주장하였으나 실제로는 위 공사가 필요하지 않았던 점 등을 고려하면, 이 사건 해고는 징계양정에 있어서도 적정하다.

관계 규정

인정 사실

이 사건 아파트단지는 1차 단지와 2차 단지로 구분되어 있다. 1차 단지는 10개 동(1~3, 5~11동), 2차 단지는 5개 동(21~23, 25, 26동)으로 총 15개 동 1,232세대로 되어 있다. 1차 단지는 복도식 구조, 2차 단지는 계단식 구조이다.

참가인은 2011.5.16. 원고와 아래<생략>와 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다.

원고는 2011.7.8. 정기 임원회의에서 아파트단지 내·외벽 도장공사 추진에 관하여 의논하였는데, 같은 달 15일 정기입주자대표회의는 아래<생략>와 같은 내용의 도장공사 시행을 승인하였다.

원고는 이 사건 아파트단지 내 총 1,232세대 중 721세대(58.5%)가 이 사건 도장공사 시행에 찬성하자, 2011.9.2. 9월 정기 임원회의에서 제안된 입찰공고(안), 현장설명서(안), 시방서(안)을 승인하여 이 사건 도장공사를 시행하기로 의결하였고, 입찰공고 후 같은 달 23일 경쟁입찰 방식을 통하여 ○○건설을 도장공사 업체로 선정하였다.

참가인은 2011.9.28. 원고의 회장에게 이 사건 도장공사 계약서(안)을 이메일로 보내 검토를 요청하였으나 회신을 받기 전인 같은 달 29일 ○○건설과 이 사건 도장공사계약을 체결하였고(다만 아래<생략> 계약서는 최초 계약 후 일부 수정된 내용이고, 계약서상 작성일자는 2011.9.30.로 되어 있다), 다음 날인 같은 달 39일 출근하지 아니하였다.

이 사건 아파트 1차 단지에는 복도에 내부 수성페인트, 계단실에 무늬코트가 칠해져 있었고, 2차 단지에는 계단실에 내부 수성페인트만 칠해져 있었으며, 양 단지 모두 낙서 방지칠은 되어있지 않았다. 이 사건 아파트단지가 조성된 후 33년간 수차례의 도장공사 시에 낙서 방지칠 공사가 이루어진 적은 없으며 이는 2004년 도장공사 시에도 마찬가지였다.

○○건설은 참가인과 이 사건 도장공사계약을 체결할 때 참가인으로부터 일반적인 도장공사라면 하여야 할 모든 공사를 하여야 한다는 말을 들은 적이 없고, 공사금액에 낙서 방지칠 공사금액이 반영되어 있지 않으며, 이 사건 공사 시방서에는 낙서방지칠 공사가 포함되어 있으나 이 사건 도장공사계약서에는 포함되어 있지 않다는 이유로 그 부분에 대한 공사를 할 수 없다고 주장하였다. 이에 원고의 회장과 감사는 2011.10.5. 이 사건 도장공사계약의 내용을 일부 수정하여 무늬코트 코팅과 낙서방지 공사를 포함하였고, ○○건설은 2011.10.10.경 이 사건 도장공사를 시작하였다.

○○건설은 이 사건 도장공사를 하면서 이 사건 아파트 2차 단지의 계단실 부분까지만 무늬코트 시공을 하였다. 원고는 이 사건 아파트 1차 단지의 엘리베이터 옆 벽면이 코팅되지 않았고, 계단을 올라가는 부분에 낙서 방지칠이 되어 있지 않다고 주장하면서 C로부터 무늬코트 코팅 및 낙서 방지칠 공사에 대한 견적을 받아보았는데 공사금액이 약 29,630,765원이었다.

한편 원고는 2011.10.7. 이 사건 아파트단지의 과속방지턱 굴곡 완화공사를 하였으나 일부 공사를 완료하지 못하였다(8동, 23~26동 부분). 이에 따라 추가 공사가 필요하였는바, 참가인은 같은 해 11.4. 원고에게 이 사건 과속방지턱 공사에 관하여 200만 원(부가가치세 별도)의 공사금액을 제시한 ○○아스콘 포장공사업체를 추천하였다. 그러나 원고는 영선반장 D의 추천으로 같은 해 11일 E(이하 ‘E’이라고 한다)와 170만 원(부가가치세 포함)에 이 사건 과속방지턱 공사계약을 체결하였다.

참가인은 2011.10.14. ‘2011.10.24.자로 사직한다’는 내용의 사직서를 원고의 회장에게 제출하였으나, 원고의 회장이 이 사건 도장공사가 진행 중이라는 이유로 사퇴를 만류하자 사퇴의사를 철회하였다.

참가인은 원고의 회장이 감사에게 제출한 신원보증증권 사본을 이 사건 아파트단지 관리사무소에 비치하였다.

참가인이 원고에게 근로자의 날을 유급휴일로 하여 보상하여 달라고 요구하였는데, 원고는 2012.4.20.자 4월 정기 임원회의와 같은 해 5.18.자 5월 정기입주자 대표회의를 통해 보상하지 않기로 결의하였다.

판단

참가인의 근로자성 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007.3.29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 참가인과 원고가 체결한 근로계약서에는 계약기간(2011.5.16.~2013.5.15.)과 근무지(A아파트 제1단지 관리사무소), 임금(연봉 3,600만 원)이 정해져 있는 점, ② 참가인이 자신의 업무를 제3자에게 대행하게 할 수 없는 점, ③ 참가인이 취업규칙과 관리규약의 적용을 받는 점, ④ 근로계약서 제7조는 근로기준법에 위배되지 않는 규정만을 준용하도록 하고 있고 그 외에 정함이 없는 경우 노동관계 법령에 따르도록 하고 있으며, 관리규약 제42조 역시 ‘이 규약에 정하지 아니한 자치관리기구 직원의 인사·보수·책임 등은 근로기준법에 의하여 취업규칙 및 인사규정 등으로 정한다’고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 참가인은 원고로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 받은 원고의 근로자라고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

징계사유의 존부

이 사건 제1 비위행위

이 사건 제2 비위행위

이 사건 제3 비위행위

이 사건 제4 비위행위

이 사건 제5 비위행위

이 사건 제6 비위행위

이 사건 제7 비위행위

이 사건 제8 비위행위

소결론

징계재량권의 일탈·남용 여부

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2002.8.23. 선고 2000다60890, 60906 판결 등 참조). 또한, 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2002.5.28. 선고 2001두10455 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 도장공사계약 체결 전에 원고가 위 공사계약 체결을 승인하였으며, 이 사건 아파트 입주세대의 과반수가 이 사건 공사를 찬성한 점, ② 따라서 참가인이 원고의 대리인이 아니라 자신의 명의로 이 사건 공사계약을 체결한 잘못이 있다고 하더라도 계약 체결 자체는 원고의 의사에 들어맞는 점, ③ 이 사건 도장공사계약 체결 후에 원고와 ○○건설 사이에 무늬코트 코팅과 낙서 방지칠 공사의 포함 여부에 관하여 다툼이 있었으나 위 도장공사계약서의 해석상 무늬코트 코팅과 낙서 방지칠 공사가 빠졌는지가 불분명한 점, ④ 이 사건 아파트단지가 조성된 후 33년간 여러 차례 도장공사가 진행되었으나 낙서 방지칠 공사가 이루어진 적이 없었고, 이에 따라 참가인도 이 사건 도장공사계약 체결 당시 낙서 방지칠 공사의 포함 여부를 명확하게 하지 못한 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 낙서 방지칠 공사 미비로 인한 손해가 약 2,900만 원이라고 주장하나 이는 견적금액일 뿐이고, 참가인의 요구에 따라 ○○건설이 낙서 방지칠 공사를 함으로써 실제로 위 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ⑥ 참가인이 관리사무소장으로 부임하자마자 옥상 및 배관 누수 민원 해결, 재도장공사, 관리규약 개정, 인접도로 침하로 인한 전기실 누수해결, 전기검침일 변경 등 문제해결을 위해 노력해 온 점 등을 고려하면, 이 사건 제1, 2 비위행위 때문에 사회통념상 원고가 참가인과 고용관계를 계속 유지할 수 없을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 같은 전제에 선 이 사건 재심판정은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.