서울행정법원 2015. 10. 16. 선고 2015구합5252 판결

원고는 현재 미국 캘리포니아주에 거주하고 있는 대한민국 국민으로서, 소지하고 있는 여권의 유효기간이 2010. 8. 4.자로 만료되어 2015. 3. 24. 로스엔젤레스 총영사관을 통하여 피고에게 여권재발급을 신청하였다.

피고는 원고에 대한 신원조사 과정에서 원고가 사기 및 근로기준법 위반으로 기소중지 및 지명수배 되어있는 사실을 인지하고, 여권법 제12조 제1항 제1호의 사유(장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 국외로 도피하여 기소중지된 사람)에 해당한다는 이유로 2015. 6. 8. 원고에게 여권발급신청 거부 통지를 하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다).

원고는 피고가 이 사건 거부처분이 있기 전인 2015. 4. 6. 원고가 제출한 여권신청서류 등을 모두 반려함으로써 여권 발급 거부처분을 하였다고 주장하며 2015. 4. 27. 이 사건 소송을 제기하였다.

원고에 대한 사기 사건 피의사실은 별지 1 기재와 같고, 근로기준법 위반 사건은 원고가 국내에서 운영하였던 ㈜B의 근로자인 C 외 7인이 임금 및 퇴직금 미지급을 이유로 2003. 12. 11. 원고를 고소한 것인데, 이 중 C은 2014. 3. 13., D과 E은 각 2014. 5. 7. 원고에 대한 고소를 취소하였다.

여권법 제12조 제1항 제1호는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 해외로 도피하여 기소중지되어 있는 사람에 대하여 그 유죄판결이 확정되지 않았음에도 외교부장관이 당해 여권(재)발급신청인의 죄책을 판단하여 그 신청을 거부할 수 있도록 한 규정으로서 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하고, '장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고', 해외로 도피' 라는 불명확한 개념을 사용하여 행정청으로 하여금 자의적인 해석을 할 여지를 남겨두고 있어 헌법 제37조 제2항에도 위반되므로, 결국 이와 같이 위헌인 법률에 근거한 이 사건 거부처분은 위법하다.

이 사건 거부처분이 적법하기 위해서는 ① 원고가 사기죄 또는 근로기준법위반죄를 범하였고, ② 해외로 도피하였으며, ③ 국가안전보장·공공복리·질서유지를 위하여 여권재발급신청을 거부할 필요가 있다는 점이 모두 인정되어야 하는데, 원고는 ㈜F의 고소내용과 달리 편취의 의사로 어음을 발행하거나 ㈜F을 기망하여 재산상 이득을 취한 바 없으므로 사기죄의 구성요건에 해당하지 않고, 사용자로서 임금 및 퇴직금을 지급하기 위해 최선의 노력을 다하였지만 회사의 부도로 인하여 불가피하게 이를 지급하지 못한 것이므로 근로기준법위반죄가 성립하지 아니한다. 뿐만 아니라, 미국에 있는 거래처로부터 미수금을 회수하기 위해 미국으로 출국한 것이지 형사처벌을 피하기 위하여 도피한 것이 아니며, 원고가 여권을 재발급받는 것이 국가안전보장·공공복리·질서유지에 위해가 된다고 할 수도 없으므로 이 사건 처분은 부적법하다.

여권법 제12조 제1항 제1호가 위헌이라는 주장에 대하여

무죄추정의 원칙 위반 여부

헌법 제37조 제2항 위반 여부

원고가 여권법 제12조 제1항 제1호의 여권재발급거부 대상에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

여권법 제12조 제1항 제1호의 판단기준

처분사유의 존재 여부

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하며(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도3101 판결, 대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조), 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익에 해당하므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행·교부한 경우 사기죄가 성립한다(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1501 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제5 내지 9호증, 을 제4, 7 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 사기죄를 범하였다고 볼만한 개연성이 있고, 달리 이러한 개연성을 뒤집을 만한 사정을 찾을 수 없으며, 원고의 국외 도피 의사도 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 여권법 제12조 제1항 제1호에서 정한 '장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 국외로 도피하여 기소중지된 사람'에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

별지 1 기재와 같이 원고는 (주)B이라는 상호로 의류납품업을 하던 중 2002. 11. 25. 소외 ㈜G에게 원사 대금으로 액면금 53,330,013원, 발행일 2002. 11. 25., 지급기일 2003. 4. 25.로 된 약속어음 1매(이하 '약속어음 1'이라 한다), 소외 ㈜국영엔터프라이즈에게 물품 대금으로 2002. 8. 31. 액면금 30,307,243원, 발행일 2002. 8. 31., 지급일 2002. 12. 5.로 된 약속어음 1매(이하 '약속어음 2'라 한다) 및 2002. 9. 30. 액면금 31,660,050원, 발행일 2002. 9. 30., 지급일 2003. 1. 8.로 된 약속어음 1매(이하 '약속어음 3'이라 한다)를 각 발행하였고, 이후 소외 ㈜F이 위 약속어음 3매를 양도받았는데, 2002. 12. 1.경 ㈜F으로부터 위 약속어음 2, 3을 회수하면서 지급기일이 각 2003. 1. 6., 2003. 1. 27.로 연장되고 액면금액이 기존과 동일한 새로운 약속어음 2매(이하 '약속어음 4, 5'이라 한다)를 발행해 줌으로써 그 변제기를 연장받은 것으로 판단된다. 그런데 이와 같은 변제기 연장은 별지 1 기재와 같이 원고가 위 약속어음 1 내지 3의 소지인인 ㈜F에게 연장된 지급기일에 이를 반드시 결제하겠다고 약속하였기 때문에 이루어진 것으로 보이고, 이외에 달리 ㈜F이 변제기를 연장해 줄 이유는 없었던 것으로 보이는바, 이로써 원고는 ㈜F으로부터 채무이행을 연기받는 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이다.

그러나, 위와 같이 변제기를 연장한 어음을 발행할 당시에는 미국 서부항만노조의 파업으로 인하여 원고가 미국에 수출한 제품의 원활한 유통이 어려워진 상태였고, 한국의 미국에 대한 섬유 수출쿼터가 2002. 11.경 이미 초과되어 은행으로부터 자금을 융통하기도 어려웠던 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 원고가 미국의 거래 업체인 BOGO HOSIERY INC로부터 받은 45,000불 상당의 수표도 이미 부도가 나있는 상태로, 이에 따라 외상대금을 합하여 위 회사에 대한 채권 합계 20만 불 정도를 받지 못하게 된 상황이었으며, 결국 2002. 12. 27.에는 원고가 발행한 다른 약속어음들이 부도가 날 정도로 자금상황이 악화된 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 위 약속어음 4, 5가 그 지급기일에 지급되지 않을 수 있다는 점을 미필적으로라도 인식한 상태에서 위 어음을 발행하였다고 인정될 가능성이 상당하다.

원고가 2002. 12. 26.자로 ㈜F의 대표이사인 H에게 부도어음금액과 미지급 물품대금을 합하여 2억 원을 틀림없이 지급하겠다는 내용의 현금지급각서를 교부하고, 원고 소유의 인천 부평구 I아파트 제102동 904호에 대하여 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해준 사실은 인정되나, 위 근저당권은 그 설정 당시 이미 위 부동산의 시가를 초과하는 선순위채권이 존재하여 사실상 담보가치가 거의 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 어음 발행 후 위와 같은 행위를 하였다는 사정만으로 사기죄의 성립이 부정된다고 볼 수 없다.

원고는 2003. 1.경 어음금에서 제품 불량으로 인한 금액 등을 일부 공제하여야 한다는 취지의 어음금 정산 관련 통지서 및 거래업체 또는 은행으로부터 순차적으로 자금이 입금되는 대로 미지급금을 변제하겠다는 내용의 변제계획서를 ㈜F에게 송부한 것으로 보이나, 2003. 1. 22. 미국으로 출국한 이후 위 변제계획서대로 어음금을 변제하거나 ㈜F과 어음금 정산에 관하여 협의하거나 기타 일부라도 어음금 지급을 위하여 노력하였음을 인정할 자료가 없다.

원고의 출입국 현황 조회 내용에 의하면, 원고는 1991. 5. 17.부터 2002. 12. 24.까지는 96회에 걸쳐 미국, 타이, 홍콩 등으로의 출입국을 반복한 반면, 어음부도 후 2003. 1. 22. 미국으로 출국한 이후에는 현재까지 12년 이상 국내에 단 한 번도 입국하지 않고 있다.

원고는, 미국에 있는 거래 업체들로부터 미수금을 회수하고 자금을 확보하기 위해 미국에 입국한 후 돈을 받는 과정이 장기화되다보니 미국에 장기 체류를 하게 되었다고 주장하나, 국내에 생활 터전 및 가족들이 남아 있고, 미국에 별도로 생계유지 방법이 존재하지도 않았던 상황에서 어음부도 후 미국으로 출국하여 10년 이상 국내에 단 한 번도 입국하지 않은 채 장기간 외국에 체류한 것이 어음부도로 인한 사기의 점에 관한 수사 기타 형사절차의 진행을 회피할 의사 없이 이루어진 것이라고 보기 어렵다.

한편, 원고는 이 사건 거부처분이 여권법 제12조 제1항 제1호에서 정한 요건 중 하나인 '국가안전보장·공공복리·질서유지를 위하여 여권재발급신청을 거부할 필요가 있을 것'을 충족하지도 못한다고 주장한다. 그러나 이는 위 규정에서 명시적으로 정한 여권재발급거부의 요건으로 보기 어렵고, 단지 여권재발급신청에 대한 재량권의 적정한 행사와 관련된 것으로서, 이를 이 사건 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라는 주장으로 선해하더라도, ① 원고는 국내에 귀국하기 위하여 여권재발급을 신청한 것이 아니고, 여권이 재발급될 경우 이를 국외에서 비자 연장 내지 신분 증명용으로만 사용할 가능성이 상당한 것으로 보이는바, 이 경우 또다시 원고와 관련된 형사절차의 진행에 중대한 차질을 초래하게 되어 국가형벌권 행사에 지장이 발생하는 점, ② 원고는 귀국용 여행증명서를 발급받아 귀국하여 어음을 회수하거나 수사를 받는 등으로 기소중지된 형사사건을 해결할 수 있는 점(원고는, 미국으로 입국한 이후 불법체류가 되어 한국에 입국할 경우 다시 미국에 입국할 수 없게 되므로 한국에 입국하지 못하는 것이라고 주장하나, 이는 형사절차의 진행을 곤란 또는 불가능하게 하여 형사사법의 정의가 침해되는 상황을 용인케 할 만한 사정이라고 볼 수 없다), ③ 원고가 발행한 어음의 부도로 인하여 그 소지인에게 피해가 발생하였고, 원고는 이에 대한 손해회복 등의 조치를 취할 법적 의무를 부담하고 있는 점(설령 사기죄가 성립하지 않는다고 하더라도, 어음 발행인으로서의 민사상 책임을 피할 수 없다) 등을 고려할 때, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 거부처분이 그로써 달성 가능한 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다.