서울행정법원 2017. 11. 28. 선고 2016구단54094 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제시된 소로써 부적법하다고 항변한다. 살피건대, 행정소송법 제20조 제1항은 '취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다'고 규정하고, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제170조에 의하여 준용되는 민법 제157조 본문은 '기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다'고 규정하고 있으며, 민법 제161조는 '기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다'고 규정하고 있다. 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2016. 1. 4. 이 사건 처분서를 송달받은 사실을 인정할 수 있고, 위 송달 다음날인 2016. 1. 5.로부터 90일이 되는 2016. 4. 3.은 공휴일인 일요일이므로 원고가 그 다음 날인 2016. 4. 4. 제기한 이 사건 소는 제소기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다.

따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.

사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 근로자에게 보험급여를 지급하기 위하여 평균임금을 산정하는 경우 ① 퇴직일 당시 근로기준법상 평균임금을 산정하여 직업병 진단 시까지 증감을 거친 금액과 ② 산재법 특례임금을 산정한 후 ①과 ②를 비교하여 더 높은 금액을 평균임금으로 적용하여야 하는데, 피고는 원고의 경우 '임금을 확인할 수 있는 개인소득자료(이하 '개인소득자료'라고 한다)'가 전혀 없다면서 ①의 '근기법 평균임금 산정 과정'을 생략하고 곧바로 ② 산재 특례임금을 적용하여 평균임금을 정하였고, ①, ②를 비교하여 평균임금을 정정하여 달라는 취지의 원고의 청구에 대하여 같은 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. ①의 과정을 거치지 않은 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

별지 기재와 같다.

평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결 등 참조).

직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 같은 법 시행령 제26조 제3항 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 경우에, 퇴직일 전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 때에 한하여 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니 된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).

앞서 본 법리와 관계법령의 규정들, 판시 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 모두 종합하면, 이 사건 처분은 평균임금을 산정함에 있어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아 산재 특례임금과 비교하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 개인소득자료가 있는 근로자와 개인소득자료가 없는 근로자를 합리적 이유 없이 차별하여 개인소득자료가 없는 원고의 경우 근기법 평균임금 산정 과정을 생략하고 바로 산재 특례임금을 적용하였는바, 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

따라서 피고는 개인소득자료가 없는 원고의 경우에도 개인소득자료가 있는 근로자들과 마찬가지로 근기법상 평균임금을 산정한 후(이 경우 3호와 5호에 따른 금액만 산정될 것이다), 산재 특례임금과 비교하여 평균임금을 결정하여야 할 것이고 이와는 다른 전제에서의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(다만, 원고는 원고가 계산한 근기법상의 평균임금을 전제로 평균임금이 정정되어야 한다고 주장하나, 위 금액은 원고 주장 자체에 의하더라도 3, 5호를 모두 고려한 금액으로 보이지 아니하므로 현재 위 주장을 그대로 받아들일 수 없는 없다. 한편, 피고가 자체적으로 근기법상 평균임금을 산정한다 하더라도 그 금액이 산재 특례임금보다 낮아 결국 평균임금이 정정되지 않을 여지도 없지 않으나, 피고가 근기법상 평균임금을 산정하여 산재 특례임금과 비교하지 아니한 자체가 위법인 이상, 그러한 산정 절차를 거치도록 이 사건 처분을 취소한다).

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차지원