서울행정법원 2017. 7. 7. 선고 2016구합75692 판결

원고의 주장

원고는 참가인들에게 공연수행이라는 전문성을 요하는 사무를 위촉한 것으로서 예술단은 단원들에 의하여 자율적으로 운영되어 원고가 참가인들을 지휘·감독하거나 참가인들이 수행할 업무의 내용을 결정하지 아니하는 점, 원고는 상임단원에게 적용하기 위하여 「A시 시립예술단 단원 복무 규정」 (이하 '복무규정'이라고만 한다)을 제정·시행하고 있고 복무규정 중 연습시간 및 평정 등 예술단 전체 운영에 필요한 일부 규정만이 비상임 단원인 참가인들에 준용될 뿐 복무규정의 대부분은 참가인들에게 적용되지 아니하는 점, 원고는 참가인들이 수행할 최소한의 연습시간을 정하였을 뿐, 단원들이 연습 요일 및 연습 시간의 변경을 자율적으로 결정하는 점, 복무규정에 비상임단원의 연습시간을 주 3일, 1일 3시간으로 정해 놓았으나 참가인들이 1일 2.5시간의 연습만을 하였어도 이에 대하여 아무런 제재를 하지 아니한 점, 복무규정에 의하면 비상임 단원인 참가인들에게는 실비보상차원의 수당만 지급한다고 규정되어 있는데, 참가인들이 지각, 결근 등을 하여도 수당을 감액하지 아니하였으므로 위 수당은 근로의 대가라고 볼 수 없는 점, 원고는 참가인들에 대하여 근로소득세 등을 원천징수하지 아니한 점, 원고는 참가인들의 겸직을 금지하지 아니할 뿐만 아니라 겸직으로 인하여 공연 수행에 차질이 발생한 경우에도 이에 대해 어떠한 책임을 추궁한 사실이 없으며, 대다수의 비상임 단원들이 예술단 외 영리활동을 하고 있는 점, 참가인들을 위하여 사회보험 등에 가입되어 있지 아니한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 참가인들이 임금을 목적으로 원고에 대하여 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 참가인들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다.

복무규정 [별표 5]의 평정표와 실제 공고된 2015년도 평정계획이 상이한 것은 복무규정 [별표 5]의 평정표상 근무평정의 합계 점수가 25점으로서 같은 규정 제17조 제2항이 근무평정의 총점을 30점으로 정한 것과 모순되는 점을 바로잡은 것으로서 이에는 합리적인 이유가 있고, 공고된 2015년도 평정계획에 대하여 참가인들의 확인 및 서명을 받았으며, 참가인들이 근무평정에서 최하점을 받은 것은 참가인들의 근무태도에 문제가 있고 참가인들이 공연이나 공연에 참가할 단원을 선발하는 오디션에 참여한 횟수가 적었기 때문이고, 참가인들에 대한 근무평정 중 부단장이 한 근무상황은 참가인들의 결석, 지각 및 조퇴 등의 횟수에 따라 정량적으로 계산되어 이에 부단장의 자의가 개입될 여지가 없으며, 3명의 외부위원으로 구성된 실기평정 위원들은 참가인들에게 공통적으로 낮은 실기평정 점수를 부여하였고 2014년도 정기평정에서도 참가인들은 낮은 실기평정 점수를 받은 점에 비추어 참가인들은 실기 능력을 유지하는데 어려움을 겪었고, 예술단 조례 및 복무규정상 근무평정 및 실기평정의 당연직 평정위원으로 규정된 지휘자가 참여하지 아니한 것은 평정 당시 상임 지휘자가 존재하지 아니하였고 당시 특정한 공연의 수행을 위하여 위촉된 객원 지휘자는 예술단 조례 및 단원복무규정상 당연직 평정위원으로서의 지휘자에 해당하지 아니하기 때문인 등 원고는 예술단 조례, 예술단 조례 시행규칙 및 단원 복무규정이 정하는 바에 따라 참가인들에 대한 합리적이고 공정한 정기평정을 실시한 후 예술단의 수준을 유지하기 위하여 정기평정 점수가 기준에 미달하는 참가인들을 재위촉하지 아니한 것이므로 이에는 정당한 이유가 있다.

따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

관계 법령

인정사실

예술단을 총괄 관리하는 단장은 예술단 업무담당 국장(문화교육국), 단장을 보좌하는 부단장은 예술단 업무담당 과장(문화관광과)이며, 42명의 단원과 1명의 지휘자가 있다.

예술단 지휘자, 단무장 및 반주자는 2년 이내 기간으로 위촉하고, 그 외의 단원들은 1년 이내의 기간으로 위촉하고 있으며, 매년 실시하는 정기평정 결과를 고려하여재위촉하고 있다.

참가인들은 아래 표 기재와 같이 예술단의 비상임 단원으로 위촉된 이후 1년 이내의 기간 단위로 재위촉 되어 왔다.

예술단은 2014. 4. 1.부터 상임단원 제도를 도입하여 비상임 단원을 상임단원으로 전환하여 왔는데, 제도 시행 후 비상임 단원 중 5명이 상임단원으로 전환되어 현재 12명의 상임단원이 있고, 「A시 시립예술단 설치 및 운영 조례 시행규칙」(2016. 2. 5. 규칙 제577호로 개정되기 전의 것, 이하 '예술단 조례 시행규칙'이라 한다)에 따라 매년 20% 범위 내의 비상임 단원을 2018년까지 상임단원으로 위촉할 수 있다.

예술단의 상임단원은 복무규정에 따라 10:00부터 15:00까지 근무하여야 하며, 비상임 단원은 1일 3시간, 주 3일 이상의 출근의무가 있다.

예술단은 매주 화, 목, 금요일 10:00부터 2시간 반 가량을 정기 연습시간으로 하고, 필요시 단무장의 지시에 따라 추가 연습을 하며, 고정된 출근시간과 달리 출근일이 변경될 경우, 단무장이 출근시간을 결정하고, 총무가 카카오톡의 단체 대화방에 출근시간 등 변경 사항을 공지한다.

예술단 조례 제10조에 따르면 '단원은 영리업무를 겸직할 수 없다.'라고 규정되어 있으나, 동 조항이 비상임 단원에게도 적용되는지는 명시되어 있지 않고, 비상임 단원의 대다수는 이 사건 예술단 이외의 영리활동을 겸하고 있는바 사실상 겸직이 금지되어 있지 않다.

참가인들은 예술단 조례 시행규칙 제7조에 따라 연수단원의 수당지급 규정을 적용받아 월 900,000원의 정기 연습수당과 회당 정기 기획공연수당 100,000원, 수시공연수당 80,000원을 지급받았다.

원고는 참가인들의 근로소득세를 원천징수 하지 않고, 참가인들을 위하여 4대사회보험에도 가입하지 않았다.

원고는 예술단 조례, 예술단 조례 시행규칙 및 단원 복무규정에 따라 매년 정기평정을 실시하고, 그 결과에 따라 기준점수에 미달한 단원에 대해 재위촉을 거부해 왔다.

예술단 복무규정 제17조 제2항에 의하면 단원의 정기평정은 100점 만점으로 하되, 지휘자, 단무장, 사무 및 마케팅 단원 외의 단원은 근무평정 30점, 실기평정 70점으로 하고, 단원 복무규정 [별표 5]의 평정표에 따라 평정을 실시한다. 위 평정표 중 근무평정에 관한 부분은 아래와 같다. 예술단 단원에 대한 정기평정 시 복무규정에 따라 근무평정(30점)과 실기평정(70점)을 실시하고 있으며, 단원 복무규정 [별표 5]에서의 근무평정과 실기평정의 세부항목은 아래와 같다.

횟수 당 결근 1, 지참·조퇴 0.5, 무단이석 1점을 근무상황(12점) 점수에서 감점

예술단 복무규정 제22조 제2호, 제3호, 제4호, [별표 4]에 의하면 정기평정 점수 60점 미만으로 평정등급 '가'를 받은 단원에 대하여는 '해촉'하도록 되어 있고, 정기평정 점수 60점 이상 70점 미만에 해당하는 평정등급 '양'을 받은 단원에 대하여는 1회는 '경고', 2회는 '1개월간 1호봉 감봉', 연속 2회는 '3개월간 1호봉 감봉', 연속 3회는 '해촉'하도록 되어 있다.

원고는 2014. 12. 29. '2014년도 정기평정'을 실시하였는데, 평정결과 참가인 B, D은 평정점수 총점이 60점 이상 70점 미만에 해당되는 '양' 등급을 받아 원고로부터 '구두 경고'를 받았고, 참가인 C은 평정점수 총점이 70점 이상 80점 미만에 해당되는 '미'등급을 받았다.

원고는 예술단의 공연에 참여할 단원을 오디션을 통하여 선발하거나 오디션을 보지 않는 경우에는 단무장 및 수석단원, 총무는 회의를 거쳐 단원들의 실력이나 장기, 해당 단원이 공연에 필요한 배역에 적합한지 여부 등을 고려하여 선발하였다.

원고는 2015년도에 2015. 2. 27. 단원콘서트, 2015. 9. 24. 단원콘서트, 2015. 10. 3. 찾아가는 음악회(군부대), 2015. 11. 19. 정기연주회(마술피리), 2015. 12. 30. 시민음악회에 관하여 총 5회 오디션을 실시하였는데, 위 공연 중 찾아가는 음악회(군부대) 공연에 관한 오디션만 공연에 참여할 단원을 선발하기 위한 것이었고, 나머지 공연에 관한 오디션은 전체 단원들이 모두 참여하는 공연이었지만 솔로 파트를 담당할 솔리스트를 선정하기 위한 것이었다. 위 5회의 오디션 중 참가인 B은 3회, 참가인 D은 4회의 오디션에 참여하였고, 참가인 C은 오디션에 참여하지 아니하였다.

예술단은 2015년도에 총 72회의 공연을 하였는데, 참가인 B은 11회, 참가인 C은 8회, 참가인 D은 16회의 공연에 참여하였다.

원고는 2015. 12. 7. 2015년도 정기평정 실시계획을 아래와 같이 공고하였는데, 그 중 이 사건에 관련된 내용은 아래 표 기재와 같다. 참가인들을 비롯한 42명의 예술단 단원들은 2015. 12. 11. 위 공고문을 확인한 후 '정기평정 공고 확인 서명부'에 서명하였다.

원고는 2015. 12. 15. 정기평정을 실시하였고, 위 공고와 같이 참가인들에 대한 근무평정 중 근무상황(15점)은 부단장이, 성실도(8점) 및 참여도(7점)는 단무장이, 실기평정(70점)은 외부 위촉위원 3명이 평정위원으로 참여하였으며, 평정결과 참가인들은 총점이 60점 미만에 해당되어 '가'등급을 받았다.

참가인 C은 2015. 10. 12. 출산하여 2015. 12. 15. 실기평정에 참여하지 않으려고 하였으나 예술단 총무의 권고로 실기평정에 참여하였다.

원고는 2016. 7. 26. 개최된 중앙노동위원회 심문회의에서 아래와 같이 진술하였다.

예술단 조례와 예술단 조례 시행규칙은 비상임 단원에게도 적용된다고 볼 수 있다.

참가인들의 성실도, 참여도를 평가함에 있어 공연 참여 횟수 등을 고려하였는데, 참가인들은 2015년도 공연에 참여한 횟수가 비상임 단원 중 하위 집단에 속한다.

근로자성 인정 여부에 대한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 참가인들은 예술단이라는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자라고 보아야 한다.

업무 내용을 사용자가 정하는지 여부

취업규칙 또는 복무규정의 적용 여부

업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 여부

예술단 조례 제4조에 의하면 단장(원고 소속 예술단 업무담당 국장)은 예술단을 총괄 관리하고, 부단장(원고 소속 예술단 업무담당 과장)은 단장을 보좌하며, 지휘자는 예술단의 지휘, 공연 및 연습 등 그 운영에 관한 모든 사항을 지휘·감독하고, 단무장은 지휘자를 보좌하고 공연, 연습의 지도, 감독 및 공연의 기획과 추진을 담당하는바, 예술단은 단장을 정점으로 부단장, 지휘자, 단무장, 단원으로 이어지는 일정한 지휘체계를 갖추고 있고, ② 복무규정 제3조 제3항은 비상임 단원은 1일 3시간, 주 3일 이상 근무하여야 한다고 규정하고 이에 따라 예술단은 원칙적으로 매주 화, 목, 금요일 10:00부터 약 2시간 30분간 정기 연습을 실시하고 있으며, ③ 예술단 조례 제5조 제4항은 단장이 위와 같은 출근, 근무 등 복무에 관한 사항을 확인할 수 있음을 전제로 이를 업무담당과장에게 위임할 수 있도록 하면서, 단무장이 근무상황표를 비치 및 관리하도록 하고 있고, ④ 비상임 단원의 출결 등 근무상황은 매년 실시되는 정기평정의 평가 요소에 포함되어 있는바, 참가인들의 공연 및 이를 위한 연습 업무 등에 관하여 원고가 상당한 지휘·감독을 하였다.

사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 여부

보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

복무규정 제31조에 의하면 예술단의 운영에 관하여 이 규정에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 근로기준법의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 원고도 예술단 소속 단원들이 근로자에 해당함을 전제로 복무규정을 제정한 것으로 보인다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면 원고가 참가인들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니하였다거나 참가인들을 위하여 4대 사회보험에 가입하지 아니하였다는 사정은 원고가 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것이므로 이를 근거로 참가인들의 근로자성을 부정할 수 없다.

이 사건 재위촉거부에 정당한 이유가 있는지 여부에 대한 판단

복무규정 제17조 제2항이 근무평정의 총점을 30점으로 하고 있고, 복무규정 [별표 5]의 평정표는 근무평정에 관하여 근무상황의 배점을 12점, 성실도의 배점을 8점, 공연·연습 참여도의 배점을 5점으로 정하고 있음에도 원고가 공고한 2015년도 정기평정 시행계획상 근무평정 방법은 근무상황의 배점을 15점, 성실도의 배점을 8점, 참여도의 배점을 7점으로 수정하였고 이를 기준으로 예술단 단원들에 대한 2015년도 정기평정이 이루어졌다. 원고가 정기평정의 기준을 복무규정을 통하여 정한 이상 원고 스스로도 이를 준수하여야 한다고 보아야 하고, 복무규정 [별표 5]의 평정표상 근무평정의 배점 합계가 일응 25점(= 근무상황 12점 + 성실도 8점 + 공연·연습 참여도 5점)으로 복무규정 제17조 제2항의 근무평정 총점 30점과 모순되는 것처럼 보이기는 하나, 이는 참여도의 항목에 관하여 공연 참여도 및 연습 참여도에 각 5점의 배점을 하는 경우 그 합계가 30점이 되어 복무규정을 모순 없이 정합적, 체계적으로 해석하는 것이 되고, 예술단 단원들이 원고에게 제공하는 주된 근로인 공연 및 연습에 대한 평가의 비중을 높이는 방향의 해석으로서 바람직하므로, 원고가 복무규정상 평정표상 배점과 달리 임의로 근무상황의 배점을 15점으로 상향시키고, 공연·연습 참여도 5점을 참여도 8점으로 변경한 것은 부당하다.

복무규정상 평정표에는 성실도에 관하여 '상' 등급의 경우 8점, '중' 등급의 경우 5점, '하' 등급의 경우 3점을 부여하는 것으로 되어 있는 반면, 실기평정에 관하여는 '수' 등급에 대하여 66 ~ 70점, '우' 등급에 대하여 56 ~ 65점, '미' 등급에 대하여 46 ~55점, 양 등급에 대하여 36 ~ 45점, 가 등급에 대하여 1 ~ 35점을 부여하는 것으로 되어 있는바, 위 성실도의 상, 중, 하 평가에 따른 배점은 그 각 등급의 최고점이 아니라 바로 그 점수를 부여하여야 하는 것으로 해석된다. 원고는 참가인들의 성실도가 '하'등급에 해당한다고 판단하였더라도 참가인들에게 3점을 부여하였어야 함에도 모두 1점을 부여하였는바 이는 복무규정에 위배된다.

예술단이 2015년도에 실시한 총 72회의 공연 중 오디션을 통하여 공연에 참가할 단원을 선발한 것은 단 1회에 불과하고, 나머지 공연에 출연할 단원은 대체로 지휘자, 수석단원 및 총무의 회의 등을 거쳐 결정되었으므로, 참가인들이 연습 및 공연에 참여하는 횟수는 참가인들이 자신의 의사에 따라 결정할 수 없는 것이었고, 원고가 참가인들의 공연 참여 횟수가 적다는 점을 주된 근거로 하여 참가인들의 참여도 점수를 각 1점만 부여한 것은 참가인들의 책임으로 돌릴 수 없는 사정을 들어 참가인들에게 불이익을 주는 것으로 부당하고, 위와 같은 단무장의 참가인들에 대한 배점은 참가인들이 60점 미만의 점수를 받는 데에 크게 작용하였다.

2015년도에 실시된 공연 중 참가인 B은 11회, 참가인 C은 8회, 참가인 D은 16회의 공연에 참여하여 참여도 항목에서 각 1점, 성실도 항목에서 각 1점을 부여받았는바, 이는 참가인들과 마찬가지로 공연 참여 횟수가 하위그룹에 속하는 단원인 F(18회, 성실도 5점, 참여도 4점), G(14회, 성실도 5점, 참여도 2점), H(9회, 성실도 5점, 참여도 4점), I(15회, 성실도 5점, 참여도 3점), J(18회, 성실도 6점, 참여도 4점), K(18회, 성실도 5점, 참여도 1점)에 비하여도 현저히 형평성을 상실한 낮은 점수를 부여한 것으로서 부당하다.

복무규정 제19조 제2항은 정기평정일 현재 출산 및 입원 등 불가피한 사유로 인하여 실기 평정에 참여하지 못한 단원에 대하여는 각 분야별 평균점수의 90퍼센트를 평정점수로 인정하되, 전년도 평정결과 '양'인 단원은 전년도 점수를 그대로 유지한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 출산 및 입원 등의 불가피한 사정으로 정기평정에 참여하지 못하는 단원을 보호하기 위한 것이고, 전년도 평정결과가 '양'이었던 단원이라 하더라도 해촉 등급에 해당하는 '가'를 부여하지 아니하고 최소한 '양' 등급을 부여하도록 하여 불가피한 사정으로 인하여 정기평정에 참여하지 못하는 단원에게 불이익을 주되('양' 등급을 2회 연속 받는 경우 3개월간 호봉이 감액된다) 그에 대하여 해촉에 이르는 불이익까지는 주지 말라는 취지로 보인다. 참가인 C은 2015. 10. 12. 출산하여 신체를 이용하여 발성하여야 하는 합창단원의 실기평가 방법을 고려하여 볼 때 2015. 12. 15. 실기평정에 참여하여 자신의 기량을 제대로 발휘하기 어려웠을 것으로 능히 짐작되는데, 불참시 불이익에 대한 우려와 예술단 총무의 권유로 부득이하게 참여한 참가인 C에 대하여 불이익을 주지 않는 방법에 대한 고려도 없이 해촉에 해당하는 '가' 등급을 부여한 것은 그 자체로 모성 보호의 관점에서 용인하기 어렵다.

소결론