서울행정법원 2017. 7. 21. 선고 2016구합79861 판결

원고의 주장

B의 지휘자는 D 단장(E) 다음으로 높은 직급으로 단장을 보좌하고 소속 단원의 예술 활동을 지휘·감독하며, B원과 사무국 단원의 위촉, 재위촉, 징계 문제를 심의하는 전형위원회 및 징계위원회의 위원이고, 단장의 지시를 받기보다는 단장을 대신하여 B을 운영하는 사람이며, B의 업무 내용을 스스로 정하고 업무수행 과정에서도 원고나 단장으로부터 지휘나 감독을 받지 아니하므로, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다.

예술단 조례는 제11조 제2항에서 '도지사는 지휘자에 대하여 위촉기간 만료 3개월 전 위촉기간 동안 실적 평가를 실시하고, 분과위원회 심의를 거쳐 재위촉 할 수 있다'는 규정을 두고 있을 뿐 일정한 요건이 충족되면 재위촉을 한다는 취지의 규정을 두고 있지 아니하고, 「D 지휘자 실적평가 지침」 (이하 '실적평가 지침'이라 한다)에도 실적평가가 70점 이하이면 '재위촉 배제'로, 70점 이상이면 '시장이 재위촉 여부 최종결정'으로 규정하고 있을 뿐이며, 참가인 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있지도 아니하다.

원고는 참가인이 실적평가에서 70점 이하의 평가를 받았기 때문에 실적평가 지침에 따라 재위촉을 거절한 것이고, 실적평가 과정에 일부 경미한 하자가 있을 뿐 중대한 절차상 하자가 존재하지 아니하므로, 이 사건 재위촉거부에는 정당한 이유가 있다.

원고는 참가인에 대하여 이 사건 재위촉거부를 한 후 새로운 지휘자를 공모하였는데, 참가인은 위 공모절차에 응시하였다가 자신이 선출되지 아니하자 노동위원회에 구제를 신청하였는바, 참가인의 위와 같은 행위는 이 사건 재위촉거부가 정당하였음을 인정하였다가 태도를 바꾼 것으로서 신의성실의 원칙에 반하므로 참가인의 구제신청이 인용되어서는 아니 된다.

따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

관계 법령

인정사실

원고는 2011. 8. 17. 예술단 조례의 위촉기간 관련규정을 아래와 같이 개정하면서 지휘자 등에 대한 재위촉 절차를 새로이 규정하였다.

원고는 2011. 9. 27. 제주시에서 운영을 맡고 있는 D(B과 F)에 재직 중인 상임지휘자 위촉기간 만료 시 재위촉 여부를 판단하기 위해 예술단 조례에 따라 실적평가지침을 제정하였고, 2015. 2. 1. 위 실적평가지침을 개정하였다. 개정의 주요 내용은 음악평가에서 연주회 관람평가를 별도로 구분하고, 전문음악인이 평가하도록 하는 것이며, 세부 항목의 배점을 변경하는 것 등이다. 개정 전 실적평가 지침은 실적평가 결과 100점 만점을 기준으로 70점 이하인 경우 재위촉 배제, 70점 이상인 경우 시장이 재위촉 여부를 최종 결정하는 것으로 규정하고 있었고, 개정된 실적평가 지침은 100점 만점을 기준으로 70점 이하인 경우 재위촉 배제, 70점 이상인 경우 시장이 재위촉 여부를 최종 결정하고 분과위원회의 심의에 상정한 후 재위촉하는 것으로 규정하고 있다. 개정 전과 후의 평가기준은 별지 2와 같고, 개정된 실적평가 지침의 주요 내용은 별지 3과 같다.

K는 1998.부터 F 지휘자로 위촉되었고, 2012. 1. 1.에는 실적평가와 분과위원회 심의 결과 재위촉을 받았으며, 2013. 7. 23. 사직하였다가 G의 상임지휘자 공개 모집에 응시하여 2015. 2. 27. 원고로부터 위촉기간 2년으로 위촉받았다. L은 2013. 7. 23.부터 2015. 7. 22.까지의 기간 동안 F 지휘자로 위촉되었고, 실적평가 결과 70점 이상인 86.6점을 받고 2015. 7. 23. 원고로부터 위촉기간을 2년(2015. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지)으로 하여 재위촉을 받았다.

B에서 1985. 1. 10.부터 2011. 12. 31.까지 사이에 근무한 7명의 지휘자는 모두의원면직을 하였는데, 제7대 지휘자인 M은 2007. 10. 1. 위촉되어 근무하던 중 2011.경 실시된 실적평가에서 70점에 미달하는 58.9점을 받아 2011. 11. 29. 제주시장으로부터 재위촉하지 않겠다는 통보를 받고 2011. 12. 31.경 사직하였다.

원고는 2011. 12. 31. B의 제7대 상임 지휘자 M이 사직함에 따라 전국 공개 모집 절차를 거쳐 2012. 3. 6. 참가인을 B 제8대 상임지휘자로 위촉(기간은 2년으로 2012. 3. 6.부터 2014. 3. 5.까지)하였다. 원고는 2013. 12. 5. 참가인이 제출한 실적평가 자료 등을 근거로 참가인의 B 운영 실적을 84.9점으로 평가하였고, 2014. 1. 15. 도립예술단 제2분과위원회를 개최하여 참가인을 재위촉하기로 의결하였으며 2014. 3. 6. 참가인을 재위촉(기간은 2년으로 2014. 3. 6.부터 2016. 3. 5.까지)하였다.

원고는 「제주특별자치도립예술단 설치 및 운영 조례 시행규칙」 (이하 '예술단 시행규칙'이라 한다)에 따라 B 지휘자의 경우 봉급(기본급여)을 일반 4급 공무원 20호봉에 해당하는 금액으로 지급하면서, 매월 직책수당(300,000원), 예능수당(500,000원), 정액급식비(130,000원)를 지급하고, 정근수당(1월과 7월에 근무년수에 따라 월봉급액의 5%부터 50%까지), 명절휴가비(설날과 추석에 500,000원)를 지급하며, 경력이 있는 경우에는 이를 호봉에 반영하고, 매년 호봉을 승급하고 있다.

원고는 2015. 9. 2. 참가인에게 위촉기간 만료가 도래함에 따라 재임기간 동안에 대한 실적평가 자료를 2015. 9. 4.까지 제출하라고 통보하였는데, 별지 4와 같이 개정된 실적평가 지침을 요약한 내용을 첨부하였다. 참가인은 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지의 실적평가 자료를 원고에게 제출하였다.

원고는 2015. 9. 22. 참가인에 대한 실적평가 등을 실시할 심사위원을 구성하고[행정평가(배점 20점)는 N, 음악평가 중 정기연주회 관람평가(배점 40점, 이하 '관람평가'라고만 한다)는 음악평론가 O, P대학교 Q과 교수 R 총 2명, 음악평가 중 연주회 기획·운영평가(배점 40점, 이하 '기획운영평가'라고만 한다)는 S학교 합창지휘 교수 T, U 지휘자 V, W 지휘자 X 총 3명] 실적평가 실시계획을 확정하였다.

참가인은 2015. 9. 24. 제주시장에게 '참가인은 예술단 운영 전반에 대하여 운영기관의 장인 제주시장(단장포함)이 실적평가를 함에 있어 규정이 정한 절차와 일련의 평가과정 등 일체의 행정처리에 이의가 없으며 또한 본인이 작성하고 제출한 서면평가 자료도 허위, 거짓, 누락 없이 작성하였음을 확인합니다'라는 내용의 '실적평가확인서'를 제출하였다.

원고에 대한 관람평가는 심사위원 2명이 2015. 10. 6. 제90회 정기연주회, 2015. 11. 10. 제91회 정기연주회를 관람하여 실시하였고, 기획운영평가는 심사위원 3명이 2015. 11. 26. 원고로부터 제공받은 자료를 토대로 실시하였으며, 행정평가는 N이 2015. 11. 26. 실시하였다. 기획운영평가를 실시한 심사위원 3명은 위 일시에 B의 제90회 및 제91회 정기연주회의 영상 자료를 시청하였을 뿐, 기획·특별연주회와 관련된 영상 또는 음성 자료를 시청하지는 아니하였다. 원고에 대한 실적평가 결과(최종 점수 64점)와 부문별 실적평가 집계표의 내용은 별지 5 기재와 같다.

원고는 2015. 11. 30. 및 2016. 1. 28. 제주특별자치도립예술단 운영위원회(제2분과위원회)를 개최하여 참가인에 대한 재위촉 여부를 심의한 후 참가인에게 위촉기간 만료를 통보하고, 후임 지휘자를 공개 전형으로 선정하기로 결정하였고, 2016. 2. 1. 참가인에게 2016. 3. 5. 위촉기간이 만료됨을 통보하였다.

원고는 참가인의 후임 지휘자를 위촉하기 위해 2016. 2. 19. 'B 상임 지휘자 공개모집 공고'를 하였고, 2016. 3. 7.부터 2016. 3. 9.까지 응시원서를 제출받아 서류전형(1차), 실기 및 면접심사(2차)를 거쳤으며, 2016. 3. 29. 합격자를 발표하고, 2016. 4. 11. Y를 새로운 지휘자로 위촉하였다. 참가인도 2016. 3. 9. 위 공개모집에 응하여 응시원서를 제출한 후 2016. 3. 21. 제주특별자치도지방노동위원회에 이 사건 재위촉거부에 대한 구제명령을 신청하였다.

제주시장은 2016. 2. 2.경 제주특별자치도 감사위원회에 참가인에 대한 위 실적평가와 관련한 조사청구를 의뢰하였고, 위 감사위원회는 B 지휘자 실적평가 업무 등을 부당하게 처리하였다는 아래와 같은 내용의 감사결과를 토대로 제주시에 대하여 시정·경고요구를 하고, 담당자를 징계할 것을 요구하였다.

근로자성 인정 여부에 대한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 을나 제51 내지 70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 참가인은 B이라는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자라고 봄이 타당하고, 원고의 참가인에 대한 지휘자 위촉은 그 실질이 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이와 배치되는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

업무 내용을 사용자가 정하는지 여부

취업규칙 또는 복무규정의 적용 여부

업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 여부

예술단 조례 제5조에 의하면 제주특별자치도립예술단의 총단장(제주특별자치도 행정부지사)은 도지사의 명을 받아 예술단 운영 등 전반적인 사항을 총괄 지휘·감독하고, C, D, G의 각 단장은 총단장의 지시를 받아 소관 예술단을 지휘·감독하며, 지휘자는 단장을 보좌하는바, 지휘자는 총단장, 단장 등으로부터 지휘·감독을 받게 되어 있고, ② 운영규정 제5조는 상임단원의 소정근로시간을 주 40시간으로 정하면서 1일 근무시간은 오전 10시부터 오후 5시까지로 한다고 규정하고 있어, 상임단원에 해당하는 지휘자인 참가인도 일정한 근로의무를 부담하며, ③ 운영규정 제4조에 의하면 단원이 국가·제주특별자치도·행정시가 주관하는 공연 이외의 외부공연에 출연하기 위하여는 소속 예술단장의 사전승인을 받아야 한다고 규정되어 있고, ④ 참가인은 실제로 세미나 참석 등의 출장을 가거나 외부공연이나 외부행사에 참여하는 경우 제주시장의 승인을 받아왔으며, ⑤ 실적평가 지침에 지휘자의 출결상황, 규정 준수, 지시사항이행이 지휘자에 대한 평정 요소가 되는바, 원고는 참가인의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였고, 참가인의 근무시간과 근무장소를 지정하고 참가인이 이에 구속을 받았다.

노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부

보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지

갱신기대권 인정 여부에 대한 판단

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2011. 8. 17. 개정 전 예술단 조례는 지휘자의 재위촉에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였던 것에 반해 2011. 8. 17. 개정된 예술단 조례는 제11조 제2항에서 지휘자에 대하여 위촉기간 만료 3개월 전 위촉기간 동안 실적평가를 실시하고, 분과위원회 심의를 거쳐 재위촉할 수 있다고 규정하고 있고, 원고가 2011. 9. 27.부터 제정·시행한 실적평가 지침은 D 소속 지휘자에 대한 실적평가의 구체적인 평가 요소 및 배점, 평가 점수에 따른 재위촉 여부의 결정 절차를 규정하고 있어 재위촉 기준 등 재위촉에 관한 요건과 절차가 설정되어 있는 점, ② 참가인을 제외하고 D 산하 F과 B의 전임 또는 현직 지휘자가 위촉기간의 만료 그 자체를 원인으로 근로계약이 종료된 사례가 존재하지 아니하였고 D 산하 지휘자들에 대하여 그들이 스스로 사직하기 전까지는 대부분 재위촉이 되어 왔던 점, ③ 실적평가 지침은 실적평가 점수 70점을 기준으로 그 이하인 경우에는 재위촉에서 배제하고 그 이상인 경우에는 시장의 최종 결정과 분과위원회의 심의를 거쳐 재위촉 여부를 결정하도록 정하고 있는데, F 지휘자 L은 실적평가 결과 70점 이상인 86.6점을 받고 2015. 7. 23. 재위촉을 받았고, 참가인도 2013. 12. 5.경 실적평가 점수 70점 이상인 84.9점을 받아 2014. 3. 6. 재위촉을 받았던데 반해, 참가인의 전임 지휘자인 M은 2011.경 실적평가에서 70점에 미달하는 58.9점을 받아 2011. 11. 29. 제주시장으로부터 재위촉하지 않겠다는 통보를 받고 2011. 12. 31.경 사직하였는바, D 소속 지휘자가 실적평가 점수를 70점 이상 받는 경우 대체로 재위촉이 된 것으로 보이는데 반해 그 이하의 점수를 받는 경우 재위촉이 되지 아니한 사례가 보이는 반면, 이에 반하는 사례는 보이지 아니하는 점, ④ 원고도 실적평가 점수가 실적평가 지침이 정하는 기준인 70점 이상인지 여부를 지휘자에 대한 재위촉 여부를 결정함에 있어 가장 중요한 요소로 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 참가인과 원고 사이에 일정한 요건이 충족되면 위촉기간의 만료에도 불구하고 참가인이 재위촉될 것이라는 신뢰관계가 형성되어 있어 참가인에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 할 것이므로, 이와 배치되는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 재위촉거부에 합리적 이유가 있는지 여부에 대한 판단

실적평가 지침은 지휘자의 재위촉 여부를 결정하는 중요한 기준으로서 참가인으로서는 그 내용을 알고 있어야 위촉기간 중 재위촉 실적평가를 대비할 수 있다고 할 것이다. 따라서 실적평가 지침의 내용이 개정되었다면 참가인에게 이를 알려 준비할 기회를 주는 것이 타당한데, 원고는 참가인에게 개정 내용을 알리지 않아 참가인으로 하여금 실적평가에 대비할 기회를 박탈당하게 하였다. 원고는 재위촉 실적평가가 임박한 2015. 9. 2.에서야 참가인에게 실적평가 자료의 제출을 요구하면서 개정 실적평가지침에 관한 내용을 보냈는데, 참가인에게 보낸 내용도 개정 실적평가 지침을 요약한 것에 불과하고 그것만으로는 평가항목별 배점 등 상세한 평가기준을 알 수 없었다. 또한 당시는 참가인이 실적평가 자료를 제출하여야 하는 시기가 임박한 시점으로서 원고가 개정된 실적평가 지침의 내용을 받더라도 개정 내용에 따른 연주 준비 등을 할 수 없는 시기이다. 따라서 원고가 참가인에게 개정 실적평가 지침에 관한 상세한 내용을 통보하지 않고, 실적평가에 임박해서 요약서만 보낸 것은 잘못이다(비록 참가인이 실적 평가 과정의 행정 처리에 이의가 없다는 내용의 확인서를 제출하기는 하였으나, 그와 같은 사정만으로 원고가 부당한 절차와 방법으로 실적평가를 하는 것까지 정당화된다거나 참가인이 아무런 불이익을 입지 않은 것으로 보기는 어렵다).

실적평가 지침 중 행정평가 심사표는 단원징계 항목(배점 15점)을 평가함에 있어 평가대상 기간 중 소속 단원에 대하여 징계가 있는 경우에는 0점을 부여하도록 하고 있는데, 이는 소속 단원이 받은 징계의 경중이나 참가인에게 소속 단원이 징계를 받은 사유에 관하여 지휘·감독상의 책임이 있는지 여부 등과 무관하게 지휘자에게 불리한 평가를 하는 것으로서 불합리하고, 참가인은 실제로 위와 같이 불합리한 기준에 따라 단원징계 항목에서 0점을 부여받았다.

실적평가 지침 중 행정평가 심사표는 근태관리 항목(배점 15점)을 평가함에 있어 평가대상 기간 중 소속 단원 전체 중 지각·조퇴가 있는 경우 감점을 하도록 하고 있는데, 지휘자에게 소속 단원에 대한 지휘·감독의무가 있다는 점을 감안하여 보더라도 그 의무위반을 이유로 불리한 평가를 하는 것은 모르되, 지휘자의 귀책 유무와 무관하게 전체 소속 단원의 지각·조퇴 횟수만으로 지휘자에게 불리한 평가를 하는 것은 불합리하다. 또한 위 기준에 따르더라도 참가인은 근태관리 항목에서 위촉기간 동안 단원들의 지각·조퇴일수에 재직기간 월수(20개월)를 나누어 지각·조퇴율 5.14%를 적용한 평가점수 14.3점을 부여받아야 함에도, 재직기간 월수를 나누지 않은 채 지각·조퇴율을 46.8%로 산정하여 평가점수 0점을 부여받아 심사과정의 오류로 부당하게 낮은 평가를 받았다.

실적평가 지침 중 기획운영평가의 평가항목에는 정기 연주회(배점 35점), 기획·특별 연주회(배점 25점) 항목이 있고, 위 각 항목은 다시 '기획 및 횟수의 적정'과 '연주 수준' 항목으로 나뉘어진다. 그런데 기획운영평가를 담당하였던 심사위원 3명은 정기 연주회와 기획·특별 연주회의 연주 수준에 대한 항목이 별도로 규정되어 있고 이에 관한 배점이 별도로 부여되어 있음에도 2015. 11. 26. 심사를 진행하면서 B의 제90회 및 제91회 정기연주회 영상만을 시청하였을 뿐 기획·특별 연주회의 영상 또는 음성 자료를 시청하지 아니한 채 기획·특별 연주회의 연주 수준 항목을 평가하였다. 위와 같은 심사는 심사위원들의 전문성을 고려하더라도 부당하다.

위 심사위원 3명은 참가인에 대한 기획운영평가를 한 후 실적평가 지침에 따른 기획운영평가 심사표에 배점사유를 기재하게 되어 있음에도 불구하고 심사 항목별로점수만 기재하고 배점사유를 기재하지 아니하였다. 심사표에 배점사유를 기재하도록 한 취지는 심사위원들의 자의를 배제하고 신중하게 평가를 행하게 하는데 있다고 할 것인데, 위 심사위원들의 위와 같은 평가 방법은 평가의 공정성과 객관성을 담보할 수 없게 하는 것으로서 부당함에도 원고는 부여된 점수만을 그대로 채용하여 참가인에 대한 기획운영평가 점수를 산정하였다.

참가인의 구제신청이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부에 대한 판단