서울행정법원 2017. 12. 8. 선고 2017구합54777 판결

참가인은 2012. 11. 26. 설립되어 위 주소지에서 상시 근로자 약 10명을 사용하여 프랑스 및 유럽 제품의 수입·유통업을 영위하는 법인이다.

원고들은 2016. 7. 4. 서울지방노동위원회에 '원고 B은 2015. 12. 15., 원고 A는 2016. 1. 10. 각 참가인에 각 입사하여 근로자로서 근무하였는데 참가인은 2016. 5. 27. 원고 A를, 2016. 5. 30. 원고 B을 각 부당하게 해고하였다'고 주장하면서 구제를 신청하였다.

서울지방노동위원회는 2016. 9. 8. 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않아 당사자적격이 없다는 이유로 구제신청을 모두 각하하였다.

원고들은 2016. 10. 14. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2017. 1. 17. 초심판정과 같은 이유로 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고들의 주장

관계 법령

인정사실

원고들의 업무 담당 경위

원고 B과 참가인의 대표이사 D은 대학 동문으로서 원고 B은 2015. 11. 19. D에게 참가인의 온라인 마케팅에 대하여 조언을 하고, 같은 해 12. 13. 참가인의 계약서 내용을 검토해주었다. D은 참가인의 홍보 등을 위하여 바이럴 마케팅(Viral Marketing; 온라인에서 네티즌의 자발적 연쇄반응을 노리는 마케팅 활동)을 수행하는 전문 업체를 알아보던 중 같은 달 16. 언니가 운영하는 'E'라는 상호의 한복업체의 바이럴 마케팅 업무를 수행하고 있던 원고 B에게 바이럴 마케팅 업무를 수행하도록 하고, 참가인의 홈페이지, 인스타그램, 블로그 및 페이스북 등 SNS 계정과 비밀번호를 알려주었다.

원고 B의 남편인 원고 A는 해외에서 건강식품을 수입하여 가공·판매하는 개인사업체인 'F'라는 온라인 쇼핑업체를 운영하고 있었는데, 2015. 12.경 원고 B의 소개로 참가인의 홈페이지 디자인업무를 처리해주었다.

원고 B은 2015. 12. 21. D에게 '자신의 남편인 원고 A를 참가인의 이사로 등재하여 월 300만 원을 지급하고, 외적인 구매대행 등 별도의 지분계약을 하자'는 제안을 하였고, 이에 대하여 D은 생각해보겠다고 답변하였다.

D은 2016. 1.경 원고 A와 사이에 별도의 계약서를 작성하지 않은 채 원고 A가 참가인의 홈페이지 및 물류 관리 등의 업무 전반을 봐주기로 합의하였고, 같은 해 3. 30. 원고 A를 참가인 사내이사로 선임하여 이를 등기하였다.

원고들의 4대 보험 신고 및 업무수행관계의 종료 경위

원고 A는 2016. 4. 15. 삼화회계법인을 통하여 같은 해 2월로 소급하여 고용보험 등 4대 보험 취득신고를 하였는데 원고 B의 급여는 월 135만 원으로, 원고 A의 급여는 월 400만 원으로 신고하면서 당시 4대 보험 취득신고가 되어 있지 않았던 참가인의 직원 G, H에 대하여도 함께 취득신고를 하였다. 원고 B은 그 무렵 취업성공 패키지 지원금 신청을 위해 참가인의 법인 인감을 사용하여 근로계약서 및 재직증명서를 작성하고 서울지방고용노동청 서울고용센터에 이를 제출하였다.

D은 2016. 5. 26. 삼화회계법인을 통해 원고 A가 원고들에 대한 4대 보험 취득신고를 한 사실을 알게 되었고, 같은 달 27. 원고 A에 대한 4대 보험 상실신고를 하였다.

원고 B은 2016. 5. 27. D에게 "어제 얘기하다 마무리 못한 것 하나가나 영업(I회사, J회사) 인센티브인데. 명확하게 규정하고 갔으면 싶어. 전에 막연하게영업은 15%라고 언니가 말한 것 나도 막연하게 되면 해주겠지 하는데 그 막연함을 구체화하고 서로 믿어야 좋을 듯.(이하 생략)"이라는 내용의 메시지를 보냈다.

D은 2016. 5. 28. 원고 A에게 거래처와 관련된 사항을 보고하라고 요구하였고, 같은 달 29. 업체와 미팅한 모든 내역, 거래처 연락처 등을 모두 인계하고 법인 명의로 리스하여 원고 A가 사용하던 차량도 반납해달라고 요청하였다. D은 같은 날 원고 B에게 4대 보험 취득신고가 된 것 등 자신의 결재 없이 임의로 처리한 업무에 대하여 추궁하였고, 원고 B은 취업성공패키지 지원금을 받기 위해 임의로 근로계약서를 작성하였고, 원고 A가 급여를 400만 원으로 기재하여 4대 보험을 신고한 것은 전세자금 대출을 받기 위한 것이었다고 해명하였다.

원고 B은 2016. 5. 29. D에게 '원고 B에 대한 2월 누락 급여 20만 원, 3, 4, 5월 급여 각 120만 원 및 5월 말일까지 15일간 일할 계산한 급여 60만 원'과 '원고 A에 대한 4월 누락 급여 100만 원, 5월 급여 400만 원, 5월 말일까지 20일간 일할 계산한 급여 2,667,000 원 등' 미지급 정산내역을 이메일로 송부하였고, D은 2016. 5. 31. 원고 B에게 '확인 후 미지급 부분에 대하여 지급하겠다'고 회신하였다.

D은 2016. 5. 30. 원고 B에게 구두로 계약해지를 통보하였고, 같은 날 원고 B에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며, 원고 A를 사내이사에서 해임하였다.

D은 2016. 6. 5. 원고 B에게 "제 태블릿 및 홍보마케팅을 위한 사진 usb로 가져간 것 다 반납해주세요. 제 개인사진 및 가족사진도 들어 있으니 꼭 반납해 주시기 바랍니다."라는 메시지를 보냈다.

D은 2016. 6. 8.경 관할 고용센터에 원고들은 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 4대 보험 취득 및 상실신고를 각 철회하였다.

D은 2016. 6. 13. 원고들에게 "회사 인감 무단 사용 등 비위행위가 확인되자 잠적하는 등의 행동을 하여 업무관계가 종료된 것으로 알고 있다."라는 내용의 문자메시지를 보냈다.

D은 2016. 6. 15. 원고 B에게 '참가인은 2015. 12.경 원고 B에게 바이럴 마케팅 업무를 위탁하였는데 원고 B은 원고 A와 공모하여 참가인의 법인 인감을 무단으로 사용하여 참가인과의 근로계약서를 허위로 작성하는 등 불법적인 행위를 하였고, 그러한 사실이 발각되자 잠적하여 위 업무를 수행하지 않고 있다. 이는 원고 B이 참가인의 업무를 더 이상 수행할 의사가 없음이 명백하고 참가인 역시 원고 B에게 더 이상위 업무를 위탁할 의사가 없으므로 위탁관계는 종료되었다.'는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 같은 날 원고 A에게도 '참가인은 2016. 1.경 원고 A에게 홈페이지 업데이트 등의 업무를 위탁하였다.'면서 같은 취지로 위임관계 종료를 통보하였다.

참가인은 2016. 7. 29. 원고들에 대하여 업무방해죄, 절도죄, 주거침입죄, 부정경쟁방지및영업비밀보호등에관한법률위반죄 및 사인장부정사용죄 등의 혐의로 고소하였고, 경찰은 위 사건을 기소의견으로 검찰에 송치하였다.

원고들의 업무수행 방식 및 급여의 지급 등

원고 B은 참가인의 업무 수행 당시 대외적으로 참가인의 홍보이사로, 원고 A는 본부장으로 각 호칭되었고 위와 같은 직위가 기재된 명함을 사용하였다.

원고 B은 참가인 사무실에 고정적으로 출근하지 않은 채 자신의 주거지 등에서 D과 사이에 홍보계획안, 바이럴 마케팅업무, 홈쇼핑 및 거래처 관리 등과 관련된 이메일을 주고받거나, 거래처 담당자 등과 홍보 및 영업과 관련된 이메일 등을 주고받는 방법으로 업무를 수행하였다. 원고 B은 참가인의 업무를 수행하는 기간 동안에도 'E'의 바이럴 마케팅, 주말 홍보 및 상담 업무를 계속 수행하였다.

원고 B은 2016. 1. 20. D에게 '2016년 1분기 세팅 단계에서는 참가인 SNS 채널을 중심으로 기본적인 유저를 확보하고, 인스타그램 및 페이스북 개별 콘텐츠별 SNS 광고를 진행하고, 타겟집중 커뮤니티에 바이럴 마케팅을 진행한다는 내용, 2016년 2분기에는 본격적인 광고채널 확장 단계로 참가인 서포터즈를 운영하고, 리뉴얼된 홈페이지를 기본으로 구글 리타겟팅 광고를 집행하며, 시기별, 제품별 프로모션을 기획, 이슈별 보도자료를 배포한다는 내용 및 각 그에 대한 세부 전략'이 포함된 홍보단기 계획(안)을 보냈다.

원고 B은 2016. 1. 27. D에게 홍보 및 영업 등 전략과 관련하여 "에르메스는 압구정 들고 나가서 두 세군데 상담 후 파는 게 좋을 듯. 전화상담 불가", "K 홈쇼핑이 가능하려면 현재 판매가격을 32,000원→36,000원으로 인상", "그 밖에도 모든 제품을 1,000~4,000원 이내로 인상하고 비정기적인 할인행사 모두 없애고 연간 2회 정도 정기세일을 하는 걸로!(20% 선에서)" 등 이메일을 보내거나, 2016. 2. 23. "국내 최초 론칭을 핵심으로 테스터를 보내면서 md를 설득하는 게 좋을 듯 해", 2016. 3. 30. "날짜별로 조사내용, 우리의 전략을 계속 업데이트 하는 식으로 정리해 나갈 예정, 개인적인 의견이지만 오레안 제품라인에 마리듀라 이름 얹어서 아시아 쪽에 재론칭 하는 것도 하나의 전략이 될 듯" 등 이메일을 보냈다.

참가인은 2016. 1. 29.부터 같은 해 4. 29.까지 원고 B의 계좌로 아래와 같이 금원을 입금하였다. 해당기간동안 원고 A의 계좌로 입금한 사실은 없다.

관련 사실확인서 및 진술서의 내용

L은 'F와 본인이 운영하는 M은 2015. 12. 10.부터 M 사무실을 공동으로 사용하다가 2016. 1. 11.부터 F 대표 원고 A가 강남 소재 참가인 직원으로 취업되면서 원고 A가 영위하던 모든 일을 본인이 운영하게 되었으며(상품포장, 배송 및 일상업무) F의 옥션 및 기타 온라인쇼핑몰의 통장을 변경할 수 없어 그대로 사용하였고 정산은 수시로 하였으며 매출의 대부분은 본인에게 정산되었고 원고 A는 순수익의 일부만 받아갔다.'는 내용의 진술서를 작성하였다.

참가인의 디자인 업무를 담당하였던 N은 2016. 7. 15. '원고 B은 D이 바이럴 마케팅을 맡긴 프리랜서에 불과하다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였다.

참가인의 물류팀장 G은 2016. 7. 15. '원고 A의 소개로 참가인에 입사하였다. 주 업무는 물류 및 배송 등의 업무였다. 원고 B은 회사의 홍보일을 도와주는 프리랜서였고, 회사에 정상출근하지 않았으며 D을 만나기 위해 한 달에 서너 번 회사에 오는 것이 전부였다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였고, 2017. 1. 4. '원고 A의 업무지시를 받아 물류관리 업무를 담당하였다. 원고 A를 제외한 다른 직원들은 월요일부터 금요일까지 오전 9시부터 오후 6시까지 업무시간이 정해져 있고 그에 따라 근무를 하였지만, 원고 A는 출퇴근에 대한 제약이 없었고 출근을 하지 않거나 늦게 출근하고 일찍 퇴근하더라도 이에 대하여 회사에서 어떠한 징계나 제재가 전혀 없었다. 원고 A는 업무와 관련하여 D에게 바로 보고하지 말고 자신에게 업무보고를 하라고 해서 그에 따라 원고 A에게만 업무보고를 하였고 A가 사라진 이후에는 직접 D에게 업무 보고를 하고 있다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였다.

참가인의 온라인팀 대리인 H은 2016. 7. 15. '팀장 G의 소개로 2016. 4. 11. 참가인에 입사한 후 본사 사무실에서 물류 및 재고파악과 배송, 온라인 관리를 담 당하고 있다. 원고 A가 참가인에 있을 당시 업무는 대부분 원고 A가 지시하고 그에 대한 결과를 점검 받았다. 원고 B은 참가인의 직원이 아니라 홍보를 맡긴 프리랜서로 알고 있다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였고, 2017. 1. 4. '다른 직원들은 모두 출퇴근 시간이 정해져 있고 정해진 시간에 출퇴근 하였지만, 원고 A만 출퇴근 시간이 따로 정해지지 않아서 출근을 늦게 하기도 하고 안하기도 했으며 자신이 운영하는 회사가 있는 P 사무실에 업무시간에 가는 일도 있었고 참가인 사무실에서 업무시간에 컴퓨터를 이용하여 자신이 운영하는 회사의 업무를 보기도 하였다.'는 취지의 사실확인서를 작성하였다.

기타

참가인은 직원인 O, Q, R, S, T, H, G과 사이에 근무 장소, 업무의 내용, 소정근로시간, 근무일/휴일, 임금, 연차유급휴가, 사회보험 적용여부 등이 포함된 각 근로계약서를 작성하였다.

원고 A는 2016. 2. 16. 동대문여성인력개발센터와 사이에 F의 대표자로서 채용인원 1명에 관하여 취업지원 협력을 위한 채용약정을 체결하고, 위 센터에 구인신청서를 제출하였다.

노동위원회 심문회의 진술

원고들

원고 B은 재택근무를 하면서 부정기적으로 주 1~2회 정도 회의 또는 보고를 위해 참가인 사무실에 방문하였다. 참가인 외 'E'에 대한 일은 주 1~2회 정도 작업하였다. 원고 A는 매일 정기적으로 출퇴근을 하였다.

원고 A가 참가인에 다닐 때도 F라는 업체는 계속 운영되고 있었지만 원고 A는 2016. 4. 중순 이후에는 온라인상의 주문·배송만 하고 있고 영업이익의 80%는 P 사무실 2층의 도매업자(L)가 가져가고 있다.

원고 A는 직원관리, 재무관리, 세무관리, 거래처관리 및 제품가격 등 전반적인 업무를 담당하였다.

법인차량 리스 비용을 원고들이 일부 부담하기로 하였으나 결국은 참가인이 전부 부담했고 차량은 원고 A가 혼자 사용하였다. 업무과정에서 발생하는 교통비, 식대 등은 법인카드도 사용했지만 회사가 어려운 상황이라서 원고 A가 개인비용으로 사용한 게 많았다.

D

원고들을 업무 파트너로 생각했기 때문에 근로계약서를 작성하지 않았고 4대 보험 신고도 하지 않았으며 원고 A의 출퇴근에 대하여 관여하지 않았다. 원고 A의 업무는 재고관리와 시스템구축 업무였다.

참가인의 법인 인감은 한 개인데 대표이사가 항상 가지고 다녔다. 원고 A가 사용한 법인 인감은 원래 참가인의 법인 인감과는 다른 것으로서 처음 보는 것이었다. 대표이사가 보관한 인감 외에 참가인의 사용인감은 없다.

원고 A는 등기이사 등재 이후에도 P에 소재한 F 사무실에 자주 드나들었고, 참가인의 수입면장, 원가 자료 및 통관 서류 등을 컴퓨터에 'U'라는 파일로 저장하는 등 참가인의 영업 기밀을 불법으로 빼내었다.

원고 A는 D에게 '사장이 직원들에게 너무 잘 해준다'라는 식으로 표현하며 직원들이 D에게 보고했던 일도 자신에게 하라고 하는 등 직원들을 광범위하게 통제하였다.

판단

관련 법리

원고 B이 근로자에 해당하는지 여부

참가인은 다른 직원들과 사이에는 명시적으로 근로계약서를 작성한 것과 달리 원고 B과 사이에는 근로계약서를 작성하지 않았고 보수금액에 관하여도 명확한 합의를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 원고 B은 원고 A가 함께 업무를 수행하기로 하면서 D과 사이에 원고 B의 보수는 120만 원, 원고 A의 보수는 400만 원으로 하기로 잠정적인 합의를 한 것으로 보이나, 2016. 1. 29.부터 2016. 4. 29.까지 보수 상당의 금원은 모두 원고 B의 계좌로 입금되었고, 고정된 금원이 입금된 것은 아니며, 원고 B은 D에게 영업활동에 대한 15% 정도의 인센티브를 지급해달라고 요구하기도 한 점에서 원고들과 D 사이에 보수에 관한 명확한 합의가 있었던 것으로 보이지 않는다. 이에 따라 원고 B에 대한 근로소득세가 원천징수되지도 않았고, 참가인이 원고들을 제외한 다른 근로자들과 사이에는 근로계약서를 작성하면서 4대 보험가입을 조건으로 정한 것과 달리 원고 A가 임의로 4대 보험 신고를 하기 전까지 원고들에 대한 4대 보험도 가입되지 않았다.

원고 B은 참가인으로부터 구체적인 근로시간과 근무 장소를 지정받은바 없고 참가인 사무실에 정기적으로 출근하지 않았으며 주로 재택근무를 하면서 타 업체인 'E'의 바이럴 마케팅 등 홍보업무를 병행하기도 하였으므로 참가인에 전속되어 근무하였다고 보기 부족하다.

원고 B은 참가인 제품의 대외 홍보업무에 관하여 폭 넓은 권한을 가지고 해당 업무를 전담하였고, D으로부터 개별적인 홍보 건이나 미팅에 대하여 구체적, 세부적인 지시를 받은 것으로 보이지 않는다. 원고 B은 D과의 특수한 친분관계로 인하여 회사 업무에 대하여 논의하는 과정에서도 경어를 사용하지 않았고, 자신이 담당하고 있는 홍보분야에 관한 전략을 주도적으로 제시하면서 가격책정, 할인행사 등 판매전략에 대해서도 의견을 제시하였다. 원고 B은 외부관계자와 미팅 또는 D의 외부 강연 등과 관련하여 D의 일정을 조율하는 업무를 수행하기도 하였으나 이는 자신이 담당하고 있는 대외 홍보업무의 일환으로서 행한 것으로서 그러한 사정만으로 D의 비서업무를 수행한 것으로 단정할 수 없다.

근로계약관계 외에 위임관계에서도 수임인은 위임인의 업무를 처리하기 위해서 위임인에게 업무의 처리 경과, 방향 등에 대해서 의견을 묻거나 위임인의 의사에 따라 업무를 처리하므로 원고 B이 대외 홍보 등 업무에 관하여 지속적으로 D에게 경과를 보고하고 의견을 구하였다 하더라도 그것만으로 사용자의 상당한 지휘·감독이 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 원고 B이 D에게 홍보 및 영업전략 전반에 대하여 자신의 의견을 개진하고 D은 원고 B에게 상당한 재량권을 보장하는 상태에서 해당 업무에 대한 참가인 대표이사로서의 관리만 한 것으로 보이므로 이러한 원고 B과 참가인의 관계는 사용자와 근로자 사이의 근로관계라기보다는 위임관계에 가깝다.

원고 B은 참가인의 업무를 처리함에 있어서 참가인으로부터 바이럴 마케팅에 필요한 컴퓨터 등 작업도구를 제공받지도 않은 것으로 보인다. D은 2016. 6. 5. 원고 B에게 태블릿 PC를 반납해 달라는 요청을 하였으나 위 태블릿 PC는 D의 개인사진 및 가족사진이 들어 있는 개인소유의 물건으로 보이고, 참가인의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다.

원고 B은 2015. 12. 21. D에게 원고 A를 참가인의 이사로 등록하고 300만 원의 보수를 지급할 것과 외적인 구매대행 등 별도의 지분계약을 체결하자는 제안을 하였는데 이에 비추어 원고 B이 단순히 참가인의 근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵다.

원고 A가 근로자에 해당하는지 여부

원고 A는 참가인의 본부장으로서 업무를 수행하기 시작한 이후에도 F의 대표로서 L을 통하여 F의 운영에 관여하고 그로부터 일정한 수익을 분배받았으며, 2016. 2. 16. 동대문여성인력개발센터와 사이에 채용약정을 체결하거나, 업무 시간 중에 F의 사무실에 다녀오고 해당 업체의 업무를 처리하는 등 참가인의 업무를 전속적으로 수행하지 않았다.

원고 A는 D으로부터 자신이 담당한 업무에 관한 지시를 받기도 하였으나, 거래처 및 재고 관리, 통관 및 물류 업무 전반에 관하여 비교적 포괄적인 권한을 가지고 업무를 수행하였다. 원고 A는 G, H의 채용에 관여하거나 G, H이 물류 및 배송업무를 수행함에 있어서 D 대신 자신에게 업무를 보고할 것으로 요구하면서 업무를 지시하는 등 자신의 포괄적인 업무수행권 내의 일은 개별적으로 D에게 보고하지 않고 독자적인 판단 하에 업무를 수행한 것으로 보인다. 원고 A는 자신을 통하여 참가인에 취업한 G, H이 참가인과 사이에 근로계약서를 작성한 것과 달리 근로계약서를 작성하지 않았는데 이 점에서도 단순한 근로자들과는 차이가 있다.

참가인의 다른 직원들은 평일 아침 9시부터 저녁 6시까지 정해진 시간에 출퇴근한 것과 달리 원고 A는 출퇴근 여부 및 시간, 업무시간 중 외출 등에 대한 통제를 받지 않았다.

원고 A는 원고 B을 통하여 D과 사이에 합계 520만 원(= 원고 B 120만 원 + 원고 A 400만 원)의 보수를 지급받기로 잠정적인 합의를 한 것으로 보이나 이러한 합의가 확정적인 것으로 보이지 않고, 원고들 사이에 보수 금액의 구분도 명확하지 않으며 입금된 보수가 매월 일정하지 않았을 뿐만 아니라 원고 A는 원고 B의 계좌로 보수를 지급받았을 뿐 자신의 계좌로 보수를 지급받은 바도 없다. 이에 따라 원고 A에 대하여 근로소득세가 징수된 바도 없고, 원고 A가 임의로 4대 보험 취득신고를 하기 전까지 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.

앞서 본 제반사정에 비추어 볼 때, 원고 A는 참가인의 대표이사인 D과 특수한 친분관계에 있던 아내 원고 B을 통하여 참가인의 업무를 수행하게 된 사람으로서 참가인의 거래처 및 재고 관리, 통관 및 물류 등 업무 전반을 위임받아 수행하였고, 고정된 임금을 취득하기 보다는 장기적으로는 원고 B과 함께 별도의 지분계약, 인센티브 계약 등을 통해 참가인의 이익을 공유할 여지를 두고 업무를 수행한 것으로서 일정한 보수가 지급되지 않더라도 이를 상당부분 수인하였다고 보인다. 따라서 전체적으로 원고 A와 참가인 사이의 관계는 상당한 지휘·감독 하에 있는 근로관계라기보다는 위임계약 관계에 가깝다고 봄이 타당하다.

소결론