서울행정법원 2017구합6853 판결

원고의 주장 　망인이 ○○상사의 사업주 소외2의 지시를 받아 영업활동을 하고 통장의 입출금 업무를 수행한 점, 망인이 사업주로부터 실질적으로 계속적, 정기적으로 임금을 지급받아왔던 점, 망인이 ○○상사 손익에 대해 아무런 위험을 부담하지 않았던 점 등 제반 사정을 고려하면, 망인은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자임에도 망인의 근로자성을 부정한 이 사건 처분은 위법하다.

관계법령 [산업재해보상보험법] 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

인정 사실 　다음의 각 사실은 갑 5, 6, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 23호증(가지번호 포함), 을 1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

○○상사의 사업주 소외2의 아들인 망인은 1998년 원고와 혼인한 이후 소외2으로부터 분가하여 경제적으로 독립적인 생활을 해 왔다.

소외2은 1984. 11. 20. ○○상사라는 상호로 사업자등록증을 발급받아 고철 및 비철 등 도소매업을 하였는데, 2013. 11. 22.경 현 사업장인 인천 동구 이하생략 부지를 임차하여 그 곳에서 ○○상사를 운영하였고 위 임대차보증금 및 월 차임은 소외2이 부담하였다.

망인은 2006. 9. 18.부터 2013. 1.경까지 ○○통운 주식회사에 화물차를 지입하고 월 430만 원의 급여를 받으며 식재료 납품업무를 수행하다가 건강이 악화되어 쉬고 있던 중 소외2의 제안에 따라 2013. 7.경부터 ○○상사에서 근무하게 되었다. 소외2은 망인이 근무한 이후 망인에 대한 근로소득세, 건강보험료, 산업재해보상보험료 등을 납부한 바 없다.

망인이 근무하기 전 소외2은 주로 일당근로자를 고용하여 ○○상사를 운영하였다. 소외2은 2012. 6.경 치매 진단을 받은 배우자(망인의 모친)를 간병해야 했던 이유로 점심 무렵 ○○상사에 출근하여 업무를 하였고, 오후에도 배우자를 돌보기 위해 자리를 비우는 경우가 많아 망인은 ○○상사에 근무한 이후 소외2 대신 고철 운송 및 판매 등 ○○상사의 주된 업무를 수행하였다. 고철 업무와 관련된 거래장부는 주로 망인이 작성하였는데, 망인은 장부를 작성한 다음 매입매출 내역과 매입매출대금을 소외2에게 보고하였다.

고철 거래와 관련된 매입매출대금은 소외2 명의의 부가가치세 매입자 납부계좌, 사업자 저축예금, 사업자 보통예금 계좌를 통해 입출금이 이루어졌는데, 위 입출금 업무는 소외2이 아니라 망인이 수행하였다. 소외2의 위 각 계좌로 매출대금이 입금되면 망인이 원고 계좌 또는 망인의 계좌로 매월 1만 원에서 375만 원까지 다양한 금액을 부정기적으로 입금하였는데, 원고와 소외2은 위와 같이 계좌 이체된 돈이 망인의 급여라는 취지로 주장하고 있다.

망인은 ○○상사에 근무하던 중인 2015. 4. 10. 망인을 피보험자로 한 ○○○화재 생략보험을 가입하였는데, 그 보험청약서의 직업란에 자재 및 구매 사무직 관리자로 기재하였다.

망인의 근로자성에 관한 판단

산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급 계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정들을 인정하거나 추론할 수 있는바, 이러한 사정들을 고려하면 망인은 ○○상사의 공동사업자가 아닌 ○○상사의 근로자라고 봄이 옳다.

망인의 부친 소외2이 1984. 11. 20. ○○상사를 개업한 이래 망인이 근무를 시작한 2013. 7.경 이전까지 망인이 ○○상사 업무에 관여하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 한편, ○○상사의 사업부지 및 사업상 필요한 장비 등은 전부 소외2이 마련한 것으로 보이고 망인이 ○○상사의 물적 시설 등에 자금을 투자하였다고 볼 만한 자료 또한 없는 것으로 보인다.

망인의 근로형태에 관하여 보면, 망인은 야간근로가 있는 때를 제외하고는 매일 정해진 시간인 08:00경 출근하여 19:00경 퇴근하는 등 근무시간이 비교적 일정하였고, ○○상사에 근무하면서 고철 매입 및 판매, 고철 배송, 장부 작성 등 일정한 업무를 수행하였는데, 그 중 장부 작성과 같은 주요 업무는 소외2이 직접 작성하기도 하였고 망인이 작성한 장부는 소외2이 이를 확인하였다.

망인이 소외2과 ○○상사를 공동운영하였다고 보기 위해서는 망인 또한 ○○상사의 손익에 관한 위험을 부담한 사정이 있어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 망인이 ○○상사에 자금을 투자한 정황이 없을 뿐 아니라 ○○상사의 거래대금은 모두 망인이 아닌 소외2의 계좌를 통해 이루어졌고 현금 수금이 이루어질 경우 망인이 이를 소외2에게 전달하였던 점, 피고는 망인이 독자적인 거래처를 확보한 사정을 망인이 공동사업주라는 하나의 근거로 삼고 있는데, 망인이 확보한 거래처로 인한 수익이 망인에게 직접 귀속되었다고 볼 만한 정황이 없는 점을 고려하면, 망인이 ○○상사 운영으로 인한 손익에 관한 위험을 부담하였다고 볼 수 없다.

피고는 망인과 소외2 사이에 근로계약서가 작성되지 않은 점, 망인이 근무한 이후 4대보험에 가입하지 않은 점을 근거로 망인이 ○○상사의 근로자로 볼 수 없다고 판단하였으나, 망인과 소외2 사이의 인적관계, ○○상사의 영세한 사업규모 등에 비추어볼 때 통상적인 근로관계와 달리 근로계약서를 작성하지 않거나 4대보험을 가입하지 않고 근로관계를 맺는 것이 이례적인 일이라고 볼 수 없다. 결국 망인이 ○○상사의 공동사업주인지 아니면 소외2의 근로자인지 여부는 망인이 ○○상사에 근무하기 시작할 당시의 망인과 소외2의 실질적 의사가 중요하다고 할 것인데, 소외2은 일관되게 망인이 월 300만 원 가량 급여를 받기로 하고 ○○상사에서 일하게 되었다고 진술하고 있고 원고 또한 동일한 진술을 하고 있다. 더욱이 망인은 ○○○화재 생략보험에 가입하면서 자신의 직업을 자재 및 구매 사무직 관리자라고 기재하였는데, 만일 망인이 ○○상사의 공동운영자라면 자영업 내지 개인사업 등으로 기재하였을 것으로 보인다. 이러한 정황을 고려하면, 망인이 ○○상사에 근무할 당시 망인과 소외2의 의사는 공동사업약정이 아닌 근로계약을 체결할 의사였다고 봄이 타당하다.

특히 피고는 망인이 월급을 고정적으로 받지 않고, 망인이 사업주 통장에서 망인 또는 망인 처의 계좌로 돈을 직접 입금하였음을 주요한 근거로 망인을 공동사업주라고 판단하였다. 그러나 망인이 수령한 금액의 평균은 소외2이 지급을 약속한 급여인 월 300만 원에 근접하고, 급여액이 일정하지 않은 이유에 대해 원고는 ○○상사의 수익이 많지 않을 때는 급여액이 적고 수익이 많을 때는 이를 보충하는 식으로 지급이 이루어졌다고 주장하는바, 망인과 소외2과의 인적 신뢰관계를 고려하면 원고의 주장을 충분히 수긍할 수 있다고 보이므로 단지 실제 지급된 월급이 일정하지 않았다는 이유만으로 망인의 근로자성을 부정할 수 있는 근거가 될 수 없다. 　위와 같이 ○○상사의 운영과정, 망인의 근로형태, ○○상사의 손익 귀속주체 및 망인과 소외2의 의사 등 제반사정을 종합하면, 망인은 ○○상사의 근로자로 봄이 타당함에도 피고는 이와 달리 원고에 대해 유족급여 및 장의비 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였는바, 결국 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.