서울행정법원 2021. 3. 11. 선고 2020구합61805 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 피해 장교에게 위 제1항 나.호 및 다.호 기재와 같은 말을 한 사실(이하 '이 사건 언동'이라 한다)은 인정하나, 이는 징계사유인 '성희롱'에 해당하지 않는다.

피고는 원고의 성적 언동이 일회성에 그친 점, 사회통념에 비추어 행위 태양 및 정도가 심하지 않은 점, 원고가 받은 수많은 표창과 공적, 원고의 동료들이 제출한 탄원서 등 제반 사정을 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분은 그 비위 정도에 비하여 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

별지 기재와 같다.

성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다.

성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다.

법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 '2차 피해'를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 참조).

그러나 한편 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 피해 장교는 지인에게 자신이 원고로부터 '작은 고추가 맵다.'는 등의 성적 언동을 들은 사실을 밝히면서 괴로움을 호소하기도 한 사실, 피해 장교는 원고에 대한 징계절차에서 참고인으로서 아래와 같이 진술한 사실이 인정된다.

물론 앞서 본 바와 같이 피해 장교는 원고의 이 사건 언동 직후 원고에게 항의하거나 불쾌감을 드러내지는 않았고 그 이후에도 원고와 수시로 일상적인 문자를 주고받거나 원고에게 손 편지를 작성해 주기도 하였으며, 이 사건 언동이 있은 후 약 4개월이 지난 후에야 원고를 신고하였다.

그러나 영관급 장교인 원고와 그 직속 부하로서 갓 임관한 소위인 피해 장교의 관계(원고는 피해 장교에 대한 평정권자였던 것으로 보인다), 상명하복이 철저한 군대라는 조직의 특수성, 이 사건 언동은 피해 장교가 임관 후 첫 부임지에서 원고와 함께 근무한 지 불과 2주 만에 발생한 점 등을 고려할 때, 피해 장교가 원고에 대한 징계절차에서 참고인으로서 한 진술(특히, 이 사건 언동에 대하여 민망하고 불쾌했으며 성희롱이라 생각했다는 취지의 진술, 원고가 평소에도 피해 장교에게 계속 만나자고 하거나 사생활을 집요하게 물어보거나 이성적인 관심을 보였다는 취지의 진술, 특별히 가까운 관계가 아니었다는 취지의 진술)은 그 증명력을 함부로 배척할 수 없으며, 또한 피해 장교가 위 징계절차에서 한 손 편지 작성 경위 및 신고 경위에 관한 진술도 충분히 합리적이고 수긍이 가는 측면이 있다. 더구나 피해 장교의 위와 같은 진술들은 피해 장교가 지인과 주고받은 문자메시지(을 제3호증) 및 성 고충 전문 상담관의 사실확인(을 제4호증) 등 객관적인 증거와도 일치하는바, 피해 장교의 위 진술들은 충분히 신빙성이 있다.

이와 같이 신빙성이 인정되는 피해 장교의 진술을 토대로 살펴본다. 이 사건 언동은 그 자체로 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 것임이 명백하다. 상명하복이 철저한 군대 조직 내에서 원고는 피해 장교의 직속상관이고, 피해 장교는 원고로부터 불이익을 받을 지도 모른다는 심리적 압박감을 갖고 있었다. 이 사건 언동이 있기 전부터 원고와 피해 장교가 평소에 상호 성적 농담을 용인할 정도로 사적으로 친밀한 관계였던 것으로 보이지도 않는다(만약 원고가 그렇게 생각했더라도, 이는 그 자체로 성인지 감수성이 결여된 매우 잘못된 생각이다). 이 사건 언동 중 일부(제1항 다.호)는 원고와 피해 장교가 함께 근무하던 장소에서 발생하였다. 이 사건 언동의 내용은 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때, 객관적으로 상대방(피해 장교)과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위에 해당한다. 피해 장교는 이 사건 언동 직후 원고에게 직접 항의하거나 불쾌감을 드러내지 않았을 뿐, 실제로는 이 사건 언동에 대하여 민망함과 불쾌감을 느꼈고, 심지어 이를 성희롱이라 생각하기도 하였다.

위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고가 피해 장교에게 이 사건 언동을 한 것은 당시 원고에게 성적 동기나 의도가 있었는지 여부와 상관없이 '지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위'로서 성희롱에 해당한다고 봄이 타당하다.

공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 언동은 두 차례에 걸쳐 이루어졌으므로 위 [별표3]의 감경사유인 '성적 언동이 일회성<1>에 그친 경우'에 해당하지 않고, 이 사건 언동은 그 성희롱의 행위태양 및 정도가 상당히 중하므로 '사회통념에 비추어 행위 태양 및 정도가 심하지 않다고 판단되는 경우'에 해당하지도 않으며, 피해 장교의 진술에서 알 수 있듯이 피해 장교는 여전히 원고에 대한 징계를 원한다는 의사를 표시하였므로 '피해자의 처벌불원 의사표시'에 해당하지도 않는다. 오히려 이 사건의 경우 피해장교가 여군이므로 위 [별표3]의 가중사유인 '피해자가 여군·여군무원인 경우'에 해당할 뿐만 아니라, 구 훈령 제4조의5 제3항은 '군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 부녀(여군·여군무원 등)에 대한 성폭력등(성희롱이 포함된 개념임) 사건에 대하여는 가중하여 처벌한다.'고 규정하고 있기도 하다. 또한 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 군인으로서 각종 표창을 받은 것으로 보이기는 하나, 그 표창들은 구 훈령 제19조 및 제30조 소정의 징계위원회의 의결시 정상참작 사유 및 징계권자의 징계감경 사유에 해당하는 '상훈법에 따른 훈장·포장', '정부표창규정에 따른 국무총리 이상의 표창'이 아닐 뿐만 아니라, 설령 원고에게 위 사유가 존재한다고 가정하더라도, 구 훈령 제30조 제2항 제2호에 따르면, 원고의 징계사실이 성희롱에 해당하는 이상 위 훈장·포장 등에 불구하고 징계권자가 징계를 감경할 수 없다.

이 사건 처분은 군인사법 제10장(징계), 군인 징계령 및 군인 징계령 시행규칙에 따라 군인의 징계에 관한 사항을 규정하고 있는 구 훈령의 징계양정기준에 부합하며, 구 훈령상의 징계양정기준이 합리성이 없다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 이와 같이 이 사건 처분이 구 훈령의 징계양정기준에 부합하는 점과 그 밖에 이 사건 언동의 경위와 피해 정도, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상훈(재판장) 김정웅 이아영

각주1) (별지) '일회성'은 사전적으로 '단 한 번만 일어나는 성질'을 의미한다.