서울행정법원 2021. 3. 25. 선고 2020구합61959 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 12호증, 을 제1, 3, 5, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 위 2017. 10. 23.부터 2019. 10. 15.까지 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야인 정보처리 연구·개발분야에서 병역법령이 요구하는 근무시간인 3,896시간[(=4,160시간(=52주×40시간×2년)-264시간(=피고가 주장하는 원고의 법정 연차휴가일수 33일×8시간)]을 상회하여 연장·야간·휴일근로를 포함한 총 4,215시간 2분 37초를 근무하였고, 이 사건 회사의 주요 사업으로서 원고가 개발한 'D 어플리케이션 서비스' 관련 업무에 종사하는 등 통상적인 근로 수준을 넘어선 실질적인 업무 수행 및 근로의 제공을 함으로써 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하였으므로, 이 사건 처분사유가 존재하지 아니한다.

나아가 피고가 미출근일수로 산정한 38일 중 16일 이상은 근로기준법 제57조에 따라 원고의 초과근로로 인하여 부여받은 보상휴가를 사용한 것이고, 위 38일 중 33일에는 원고가 이 사건 회사에 출근하여 근무한 날이 포함되어 있으며, 위 38일 중 12.5일은 원고가 당일 초과근로를 하였음에도 피고가 이를 반영하지 아니하였는데, 결국 원고가 연차휴가를 초과사용한 사실이 없다.

설령 원고가 연차휴가를 초과사용하였다고 보더라도, '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'는 산업기능요원이 병역법 시행령 제83조, 제88조에서 정한 겸직금지의무, 수학금지의무를 위반하거나 해당 분야와 관계없는 사무관리 업무 등을 수행한 경우를 의미할 뿐이고, 산업기능요원이 해당 분야에서 업무를 수행하면서 단지 연차휴가를 초과사용한 경우는 병역법 제41조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]과 관리규정 제62조 본문 [별표 3]에서 정한 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'의 유형에도 포함되어 있지 아니하므로, 이를 산업기능요원의 편입취소사유로 볼 수 없다.

설령 위와 같은 필요적 부수행위에 해당하지 아니한다고 보더라도, 원고는 병역지정업체의 장의 지시에 따라 편입 당시의 분야와 겸하여 일시 면접을 한 것에 불과하므로, 편입취소사유가 아닌 병역법 제41조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제91조의3 제1항, 제2항, [별표 3] 2. 나.의 규정(편입 당시의 연구·기술자격·면허 분야가 아닌 다른 분야의 연구·제조·생산 분야에 근무하거나 편입 당시의 분야와 겸하여 근무한 경우)에 따른 연장 복무 내지 시정의 대상에 불과하다.

관리규정 제32조 제5항에서 산업기능요원의 1일 근로시간은 8시간을 기준으로 하고, 이 사건 회사의 취업규칙은 1주간의 근무일을 월요일부터 금요일까지 5일로 정하고 있으며, 원고가 산업기능요원 편입 무렵 작성하여 제출한 '성실복무·약정근로조건 이행서약서'에는 원고의 근로시간을 10시부터 19시까지 주 40시간으로 기재하였으므로, 위 시간적 요건과 관련하여 산업기능요원인 원고가 해당 분야에 정상 복무한 것으로 인정되기 위하여는 10시부터 19시까지 하루 8시간 주 5일, 40시간의 근무를 의무복무기간 동안 지속하여야 한다. 그런데 원고가 산업기능요원으로 복무한 기간 중 2018. 1. 1.부터 2019. 10. 15.까지 원고가 사용한 연차휴가, 반차휴가, 조퇴, 지각 등을 시간 또는 분 단위로 합산한 뒤 이에서 원고의 법정 연차휴가일수를 차감하면 결국 38일[=연차휴가 등 합계 71일(시간 이하 버림)-법정 연차휴가일수 33일]의 연차휴가를 초과사용하였으므로, 원고는 위 38일을 출근하지 아니함으로써 산업기능요원이 복무하여야 할 해당 분야에 복무하지 아니하였다.

산업기능요원의 연차휴가는 근무시간에 대응하여 사용되는 반면 원고가 주장하는 초과근무는 근무시간이 아닌 때에 이루어지므로, 연차휴가를 초과사용한 때에 근무하였더라도 편입 당시의 해당 분야에 복무하지 아니한 것으로 보아야 한다. 나아가 원고가 주장하는 보상휴가는 근로기준법 제57조의 내용과 같이 병역지정업체의 장이 근로자대표와 서면 합의를 한 경우에만 가능한데, 이 사건에서는 그러한 서면 합의가 없었으므로 원고의 보상휴가는 존재하지 아니한다.

산업기능요원이 병역법 제40조 제2호에 정해진 '편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사'한다 함은 단지 지정업체에 출근한 것으로 충분한 것이 아니라, 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있어야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008두5414 판결 참조).

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 해당 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 증명책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조).

갑 제2, 4 내지 6, 8, 10, 11, 14, 17 내지 26, 28호증, 을 제4 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 회사에 38일을 출근하지 아니함으로써 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

앞서 본 바와 같이 산업기능요원이 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하였는지는 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 상당한 정도의 실질적 업무수행과 근로의 제공이 있었는지에 따라 정하여야 한다. 이 사건 회사는 소프트웨어 개발 등을 주요 업무로 하는 특성상 직원들의 출퇴근 내지 근무시간이 상당히 유연하게 적용되고 취업규칙에서 정한 10시부터 19시까지 이외의 근무시간에도 직원들에 의한 업무수행 및 근로의 제공이 상당수 있었다. 이와 같이 위 10시부터 19시까지 이외의 시간에도 이 사건 회사를 위한 원고의 업무수행 및 근로의 제공이 충분히 있을 수 있음에도, 피고는 위 시간 범위를 벗어난 원고의 근로시간을 온전히 고려하지 아니한 채 단지 원고가 사용한 연차휴가, 지각 등을 합산한 시간에서 법정 연차휴가일수를 차감한 값을 원고의 미출근일수로 의제하였다.

그런데 이 사건 회사의 대표이사가 원고의 해당 분야 미복무 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하였다는 등의 병역법 위반 혐의(병역법 제84조 제1항 제1호, 제96조 본문 제1호 등 참조)와 관련하여, 서울남부지방검찰청 소속 검사는 2020. 11. 12. 위 대표이사와 이 사건 회사에 대하여 '혐의없음 처분'을 하면서「원고가 이 사건 회사에서 주 40시간 이상 근무한 시간은 2018년에는 총 32주로 32일 5시간 12분을 초과근무하였고, 2019년에는 총 31주로 66일 5분을 초과근무하였다」는 사실을 인정하면서 원고가 초과사용한 연차휴가일수보다 초과근로시간이 많다는 점 등을 이유로 원고가 해당 분야에 복무하지 아니하였다고 볼 수 없다고 보았다(서울중앙지방검찰청 소속 검사도 원고의 병역법 위반 혐의에 대하여 '혐의없음 처분'을 하였다).

설령 원고의 보상휴가를 인정하지 아니함에 따라 원고가 사용한 연차휴가, 지각 등을 합산한 시간에서 법정 연차휴가일수를 차감한 일자가 피고가 주장하는 대로 38일에 이른다고 하더라도, 위와 같은 수사기관의 조사 결과에 의하면 원고가 위 38일을 현저히 상회한 총 98일 5시간 17분(=32일 5시간 12분+66일 5분)의 초과근로를 한 것으로 보이므로(초과근로를 포함한 원고의 근로시간에 관하여 피고는 별다른 주장을 하지 아니하였다), 해당 분야의 통상적 근로관계에 비추어 원고가 이 사건 회사에 상당한 근로의 제공을 하지 아니하였다고 보기 어렵다.

그러나 피고의 주장에 의하면, 산업기능요원의 1일 근무시간인 8시간(관리규정 제32조 제5항 본문 참조), 주 40시간 중 일부라도 복무하지 아니하거나 법정 연차휴가일수를 단 하루라도 초과사용할 경우 산업기능요원의 편입취소사유가 될 수 있다는 결론에 이르러 병역법 제41조 제1항 본문 제4호, 제40조 본문 제3호에서 정한 편입취소사유인 '의무복무기간 중 통틀어 8일 이상을 무단결근한 경우'와의 균형이 맞지 아니하고, '관할 지방병무청장은 산업기능요원의 연간 휴가일수를 초과한 기간은 그 기간만큼 연장하여 복무시켜야 한다'는 관리규정 제51조 제3항의 내용에도 어긋나며(같은 조 제2항에 따른 병역지정업체의 장의 통보가 없더라도 관할 지방병무청장의 연장복무 명령이 가능하다고 할 것이다), 산업기능요원이 복무의무를 위반한 정도에 비례하지 않은 가혹한 처분으로 이어질 수 있다.

나아가 병역법 제89조의2 제5호는 '산업기능요원으로서 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니하여 편입이 취소된 사람을 3년 이하의 징역에 처한다'고 정하고 있어 산업기능요원의 해당 분야 미복무 사실은 편입취소사유인 동시에 형사상범죄구성요건에도 해당하는데, 피고의 주장에 의하면 산업기능요원이 근무시간에 관한 규율을 경미하게 위반한 경우에도 형사처벌의 대상이 될 수 있으므로 타당하지 아니하다.

갑 제1, 2, 28호증, 을 제9, 14 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2015. 10. 10. 이 사건 회사의 사내이사에 취임하여 2017. 7. 31. 그 직에서 사임한 사실, 원고는 산업기능요원으로서 의무복무 중인 2017. 11. 29.부터 2019. 4. 24.까지 이 사건 회사의 직원채용에 관한 디자인, 비지니스, 마케팅 분야의 직무역량면접(컬쳐면접)에 13시간(참여횟수 14회), 입사예정개발자 기술소개면접(CTO 미팅)에 15시간(참여횟수 15회) 총 28시간(참여횟수 29회)을 면접관으로 참여한 사실이 인정된다.

그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 인정사실이나 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 위와 같이 면접에 참여함으로써 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러나 원고가 산업기능요원으로서의 의무복무기간 중 이사의 업무를 수행하였다는 것은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 의무복무기간 중인 2017. 10. 23.부터 2019. 10. 15.까지의 약 2년 동안 원고가 참여한 CTO 미팅은 15시간(참여횟수 15회)이고 부정기적으로 이루어졌는데, 그 시간, 횟수, 간격 등에 비추어 볼 때 위와 같은 면접 참여 사실만으로는 원고가 이사로서의 업무 수행을 지속하였다고 인정하기에 부족하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하므로 위법하다(그 밖에 원고는 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장도 하는데, 처분사유가 존재하지 아니한다는 원고의 주장을 받아들이는 이상 다른 주장은 판단하지 아니한다).

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정용석(재판장) 최기원 최승훈