서울행정법원 2021. 11. 11. 선고 2020구합89513 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 12, 29, 43호증, 을가 제1호증의 각 기재, 변론 전 체의 취지

다음과 같은 이유로 이 사건 재심판정은 위법하다.

원고는 2017. 7.경 참가인으로부터 '최저 급여로 근로계약서를 작성하겠으나, 대신매일 상근하며 출근까지는 원하지 않고, 다만 대외적인 업무 등 참가인이 당면한 문제들을 해결해달라'는 제안을 받고 이를 수락하여 참가인과 이 사건 근로계약서를 작성하였고, 그 이후 참가인으로부터 종전의 고문료 대신 근로계약을 통한 급여를 지급받음으로써 참가인의 비상근 근로자 및 고문의 각 역할을 병행하되 고문 역할에 대한 수수료는 별도로 받지 않았다. 참가인의 카페 '차관'(이하 '이 사건 카페'라 한다)이 개관한 2018. 8.경 이후부터 2020. 2.경까지는 원고가 이 사건 카페에 정시 출퇴근을 하고 직원들을 관리하는 등 상근 근로자로 근무하였다.

참가인과 F 주식회사(이하 'F'라 한다)는 G(중화인민공화국인) 회장을 중심으로 가족과 친지 등으로 구성된 하나의 회사로서 회계를 포함한 제반 업무를 위한 관리조직이 하나의 조직체로 구성되어 운영되고 있다. 따라서 원고에 대한 해고 무렵인 2020. 5. 당시 F의 상시 근로자 수가 5명인 점을 고려하면, 참가인의 상시 근로자 수는 5명 이상이다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

원고와 참가인이 이 사건 근로계약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제8호증의 기재에 의하면, 고용보험상 원고는 참가인의 근로자로서 자격취득기간은 2017. 3. 24.부터 2020. 5. 20.까지, 직종은 '영업, 판매 및 운송 관련 관리자', 월평균 보수는 135만 원, 주 소정 근로시간은 40시간으로 등재된 사실은 인정된다.

그러나 갑 제1, 2, 8호증, 을가 제2 내지 6호증, 을나 제2, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 참가인의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. ① H은 2013. 12.경 참가인에 입사하여 2019. 5.경 퇴사할 때까지 재무회계 업무를 주로 하였는데, 이 사건 근로계약의 작성 경위에 관하여 '참가인은 외국인 투자회사로서 임원들이 비자 신청을 하기 위하여는 재직 중인 한국 직원이 5명 이상이 있어야 한다는 이야기가 있어, 주변의 지인을 직원으로 등록하여 4대보험에 가입해주고 인당 30만 원의 수수료를 지불하면 된다는 방안을 제시받아, 참가인의 직원 2명을 등록하기로 하였다. 이때 참가인의 직원 I(원고의 자녀이다)의 주선으로 원고를 2017. 3. 24., H의 주선으로 J을 2017. 3. 27. 입사처리하였고, 이후 원고는 다른 직원들처럼 출퇴근하지 않았다'는 내용의 진술서를 작성하였다.

원고도 구제신청 단계에서 이 사건 근로계약서의 작성 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였는데, 이에 의하면 H의 위 진술과 같이 이 사건 근로계약서는 원고와 참가인 사이의 실질적인 근로관계의 형성을 위한 것이 아닌 단지 형식상의 것으로서 당시 원고가 참가인으로부터 지휘·감독을 받지 않기로 합의까지 하였으므로, 이 사건 근로계약서의 작성에도 불구하고 근로계약이 성립되었다고 볼 수 없다.

이에 관하여 원고는, P에 의하여 작성되었다는 근무사실 확인서(갑 제15호증)를 증거로 제출하였고 이에는 'P는 참가인에서 2019. 1.부터 2020. 5.까지 재직한 사람으로 원고가 이 사건 카페에서 상근하였음을 확인한다'는 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 사실확인서에 기재된 P의 자필서명이 그에 의한 것인지 확인할 수 있는 자료가 없는 점, 위 사실확인서의 기재 내용이 구체적이지 아니한 점, 위 확인서의 내용에 의하더라도 원고의 이 사건 카페 내 근무가 근로자의 지위에서 이루어진 것인지 불분명한 점 등에 비추어 볼 때, 위 확인서의 기재나 원고가 제출한 다른 증거들만으로는 원고가 위 2018. 8. 이후 참가인의 사업장에서 상시 근무하였음을 인정하기 어렵다.

그러나 ㈀ 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 근로계약서에 기재된 근무시간에 근무하였다고 보기 어렵다(원고의 주장에 의하더라도 위 계약서 작성 무렵인 2017. 7.경부터 이 사건 카페가 개관하기 전인 2018. 7.경까지는 계약서 내용과 달리 상시 근무하지 않았다). ㈁ 원고가 이 사건 근로계약서 작성 이후 2018. 11.경까지 참가인으로부터 지급받은 금원은 이 사건 근로계약서에 따른 월 약 160만 원이기는 하였으나, 2018. 11. 26. 참가인 측과 '고문 A(원고)을 정식으로 영업활동에 참여하는 것에 동의하여 영업활동을 위한 적정의 비용으로 300만 원(2018. 12. 1.부터 적용, 4대보험 공제)을 책정하여 지불하는 것에 협의한다. 고문 A에게 회사를 위한 업무에 적극 참여를 요구하며, 프로젝트를 위한 여러 방면의 관계 유지를 위해 협조를 요청한다'는 내용의 "협의사항"(을가 제5호증)을 작성한 이후로서 2018. 12.부터는 참가인으로부터 매월 약 300만 원, 2019. 6.부터는 매월 약 500만 원, 2020. 4.경 약 300만 원, 2020. 5.경 약 200만 원을 지급받는 등 이 사건 근로계약서에 기재된 금원과 다른 액수의 금원을 지급받아 왔고, 그 중 원고가 2020. 8. 1.과 2020. 2. 5. 지급받은 각 500만 원은 근로소득이 아닌 사업소득으로 세무신고되었다. 이에 비추어 볼 때 위 각 금원이 원고가 근로자의 지위에서 받은 임금이라고 보기는 어렵다. ㈂ 원고가 참가인으로부터 이 사건 근로계약서의 기재와 같은 연장·휴일·야간근로수당 내지 상여금을 지급받았다고 볼 만한 자료는 없다. ㈃ 이 사건 근로계약서에는 2017. 3. 24.부터 근로계약기간이 시작된 것으로 기재되어 있으나, 원고의 주장에 의하더라도 2017. 7.경부터 근로계약기간이 시작되었다는 것이어서 그 기재에 사실과 다른 내용이 담겨져 있다.

이러한 여러 사정들은 이 사건 근로계약서가 근로관계의 실질 없이 단지 형식적으로 작성되었음을 뒷받침한다.

이와 관련하여 원고는 구제신청 단계에서 '참가인의 직원 H, I로부터 지휘·감독을 받았다'는 취지로 진술하였으나(을가 제3호증 제6면), 앞서 본 H이 작성한 진술서에 의하면 원고가 참가인의 근로자가 아니라는 것이고, 원고의 자녀인 I가 원고를 지휘·감독하였다고 볼 만한 자료는 없다.

따라서 참가인의 상시 근로자 수와 관계없이, 원고가 참가인의 근로자가 아니라는 이유를 들어 구제신청을 각하한 초심판정을 그대로 유지한 이 사건 재심판정이 위법하다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정용석(재판장) 최기원 최승훈

각주1) 소장 기재 '2020. 12. 14.'은 오기임이 명백하므로 정정한다.

각주2) 계약서에는 기재되어 있지 아니하나, 그 내용에 비추어 월 기준 근로시간을 정한 것으로 보인다. 3) 원고는 1960년생이다.