서울행정법원 2022. 6. 9. 선고 2021구합258 판결

원고들은 피고들 관내의 각 소방서에서 근무하거나 퇴직한 전진 또는 현직 소방공무원들 또는 그들의 상속인들이다(망 C이 이 사건 소송 계속 중인 2010. 8. 7. 사망함에 따라 망 C의 상속인들인 원고 D, E이 소송절차를 수계하였고, 망 F이 이 사건 소송 계속 중인 2011. 12. 20. 사망함에 따라 망 F의 상속인들인 원고 G, H, I, J가 소송절차를 수계하였다) 나. 원고들은 출·퇴근시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원들과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 제도화되어 있는 이른바 ‘현업대상자’로 분류되는 공무원들이다.

외근 소방공무원은 2조 1교대 또는 3조 2교대의 형태로 근무를 하는데, 2조 1교대 근무자들은 2개조로 나누어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태(2일에 24시간 근무)로 근무한다. 3조 2교대 근무자들은 3개조로 나누어 1조는 09:00부터 18:00까지 주간근무 9시간을, 2조는 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무 15시간을 수행하고, 3조는 야간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태(3일에 24시간 근무)로 근무한다.

지방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간은 192시간인데(월 평균 24일 근무시), 외근 소방공무원들은 위와 같은 근무형태에 따라 2조 1교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2)을 근무하여 약 168시간을 초과하여 근무하게 되고, 3조 2교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3)을 근무하여 약 48시간을 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하여야 한다.

그런데 피고들은 그동안 행정안전부장관이 제정한 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2010. 1. 22. 행정안전부 예규 제297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 근거로 초과근무수당(시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 통틀어 일컫는 말이다, 이하 같다) 지급기준을 정하여 원고들에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급해왔다.

원고들은 2009. 12. 4. 피고들을 상대로 2010. 5. 31.까지의 미지급 초과근무수당을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2009가합137583), 위 1심 법원은 2011. 12. 27. 원고들의 순번휴무일을 지방공무원 복무규정상의 근무시간에서 제외하여야 한다는 원고들의 주장을 배척하되, 휴일근무수당과 시간외근무수당을 병급하여 지급받아야 한다는 원고들의 다른 주장들을 받아들이면서 ‘피고들은 원고들에게 2010. 5. 31.까지의 미지급초과근무수당 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 가집행선고부 일부승소판결을 선고하였다(이하 ‘이송 전 제1심판결’이라 한다).

피고들은 각 관내 소방서에서 근무한 원고들에게 이송 전 제1심판결에 따른 가지급물 명목으로 위 판결에서 지급을 명한 원금과 이에 대한 지연손해금을 지급하였다.

일부 원고들과 피고들은 이송 전 제1심판결에 불복하여 항소하였는데(서울고등법원 2012나18894), 항소심 법원은 2012. 11. 30. 행정소송법상의 당사자소송인 원고들의 소는 서울행정법원의 전속관할에 속하므로, 이송 전 제1심 판결은 관할권이 없는 서울중앙지방법원에 제기되어 전속관할을 위반한 위법이 있다는 이유로 ‘이송 전 제1심판결을 취소하고, 이 사건을 서울행정법원으로 이송한다’는 판결을 선고하였고(이하 ‘이송 전 항소심 판결’이라 한다), 이는 당사자들의 상고 없이 2013. 1. 4. 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지4 관계 법령 기재와 같다.

원고들 주장의 요지 원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정 상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 따라서 피고들은 원고들에게 실제 초과근무시간에 따라 정당하게 산정한 초과근무수당에서 기지급 받은 초과근무수당을 뺀 차액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 이송 전 제1심에서는 휴일근무수당과 시간외근무수당을 병급하여 지급받아야 한다고 주장하였으나 원고들과 같은 소방공무원의 초과근무수당 청구 사건에 대한 대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결 이후에는 위 대법원 판결의 취지를 반영하여 기존의 초과근무수당 청구에서 휴일병급 부분을 제외하는 등으로 2010년 5월분까지의 초과근무수당에 대한 청구취지를 감축하였고(청구취지 제1의 가항), 2010년 6월분 이후의 초과근무수당과 공동근무수당에 대한 청구를 추가하였다(청구취지 제1의 나항)].

예산편성 범위를 초과하는 초과근무수당의 지급의무 인정여부

구 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제44조 제4항에서 “이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.”라고 한 다음, 제45조 제1항에서 “공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정함으로써 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있다. 이에 근거한 지방공무원 보수규정 제30조가 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다고 규정하면서 수당의 종류.지급범위.지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 이 사건 수당규정은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 야간에 한하여 근무하는 자와 주야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 ‘예산의 범위 안에서’ 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 구 지방공무원법 제44조 제1항은 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 정한다고 규정하고, 지방재정법 제36조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 복무규정 제5조는 “지방자치단체의 장은 현업기관 및 직무의 성질상 상시근무 체계를 유지할 필요가 있거나 토요일 또는 공휴일에도 정상근무를 할 필요가 있는 기관 소속 공무원에 대해서는 그 근무시간과 근무일을 따로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 법령과 규정의 내용을 종합하면, 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원 복무규정 제5조에서 말하는 현업공무원 등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결 등 참조). 이는 이 사건 수당규정 제15조의 위임에 따라 이 사건 지침이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원인 현업대상자의 시간외근무수당의 월 지급시간을 ‘예산의 범위 내’로 정하고 있다거나, 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결 참조).

따라서 피고들은 원고들에게 편성된 예산의 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당을 지급할 의무가 있다.

공동근무시간의 인정 여부

이 사건 수당규정 제15조는 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대해 시간외근무수당을 지급한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘근무명령’에는 소속기관의 장이 해당 공무원에 대해 한 개별.구체적인 근무명령뿐만 아니라 일정한 기간과 대상, 근무시간을 정하여 일반적.일괄적으로 한 근무명령도 당연히 포함된다고 보아야 한다.

앞서 인정한 사실 및 갑 제27, 29, 30, 34호증, 을아 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고들은 2006년경 이전부터 그 소속 교대근무 소방공무원들에 대해 일괄적으로 ’근무시간 시작 일정 시간 전부터의 시간외근무‘를 명하였다고 볼 수 있고, 원고들은 이에 따라 근무시간 시작 최소 20분 전부터 ’공동근무시간‘에 해당하는 시간외근무를 하였다고 봄이 타당하다. 1 소방공무원의 복무에 관하여 규정한 소방공무원법 제24조, 구 소방공무원 복무규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25753호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 교대제 근무의 범위 및 방법, 그 밖에 교대제 근무에 필요한 사항은 소방방재청장이 정하도록 규정하고 있고, 그에 따라 2010. 3. 2. 소방방재청 훈령 제196호로 제정되어 같은 날 시행된 소방공무원 근무규칙 제6조 제3항은 “소방기관의 장은 외근부서 교대근무자에 대하여 별표 1 및 별표 2에 준하는 일과표를 작성하여 운영하여야 하며, 지역별, 계절별, 근무형태별 특수성에 따라 일과표의 일부내용을 변경하여 운영할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 별표 1 및 별표 2에서 정하는 소방공무원 근무일과표 예시에는 업무시간 외에 인원.장비 점검 및 업무 인수인계에 필요한 ‘교대점검’에 일정 시간이 배정되어 있다(위 규칙의 개정에 따라 1시간 내지 15분 사이에서 교대점검 시간이 변동되어 왔고, 현재 시행 중인 소방공무원 근무규칙에는 교대점검 시간으로 20분을 배정하고 있다). 2 2010. 12. 9. 소방방재청 예규 제65호로 제정되어 같은 날 시행된 ‘외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규’ 제4호 마목의 1)은 “소방기관의 장은 보다 실질적인 교대점검을 통한 재난사고 현장대응력 제고를 위해 1시간 범위 내에서 공동근무시간을 설정(예: 08:30~09:30, 17:30~18:30)하여 이 시간에는 외근부서의 모든 직원이 근무할 수 있도록 함. 공동근무시간은 근무시간에 포함되므로 시간외근무 산정 시 반영”이라고 정하고 있다. 3 그와 같은 규정이 시행되기 이전에도 소방방재청이 2008. 10.경 각급 소방관서에 외근근무자는 30분 전부터 합동점검 후 09:00에 교대하도록 하여 출퇴근시간을 준수하라는 내용 등이 포함된 긴급업무지시를 한 것을 비롯하여, 각 시도 소방본부, 일선 소방서에서 2006년 이전부터 소속 소방공무원들에게 당.비번 교대근무 시간을 엄수하고 교대점검을 철저히 할 것을 지시하고, 이에 대한 확인점검 및 감찰 등을 실시한 것으로 보인다. 4 피고들 소속 상당수의 소방공무원들은 2006년 이전부터 정규 근무시간 20~30분 전에 출근하여 교대점검(인원.장비점검, 업무전달교육, 업무인수인계, 교대체조 등)을 하여 왔고 이러한 교대점검은 공동근무시간으로 설정되어 의무적으로 실시되었다는 취지의 사실확인서를 제출하고 있으며, 이는 그 소방공무원들의 근무일지 기재와도 부합한다. 5 피고 서울특별시의 경우 2017. 6. 5.경부터, 피고 전라남도의 경우 2020. 11. 1.경부터, 피고 부산광역시의 경우 2017. 6. 1.경부터 공식적으로 20분의 공동근무시간을 운영하였으나, 피고들도 2010. 12. ‘외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규’가 시행되기 전부터 오래 전부터 소방서별로 자연적.관례적으로 소방공무원들이 자신의 근무시간보다 일찍 출근하는 등으로 실질적인 공동근무시간이 존재하였다는 점을 부인하고 있지는 않고 있다. 6 피고 경상북도의 경우 2011. 1. 31.경부터 전체 소방관서에서 15분의 공동근무시간을 운영하였고, 2018. 4. 2.경부터는 전체 소방관서에 대해 20분의 공동근무시간을 운영하였으며 그 무렵부터 이에 대한 초과근무수당도 지급한 것으로 보이기는 하나, 원고 A은 위 공동근무시간의 운영 이전인 2008년까지의 공동근무시간으로 인한 시간외수당을 청구하고 있고, 피고 경상북도가 이 부분에 대하여도 초과근무수당을 이미 지급하였다고 보기는 어렵다. 7 지방자치단체인 피고들은 그 소속 소방공무원인 원고들에 대한 근태관리를 하고 있어 원고들의 근무시간에 대한 확인 및 근거자료의 확보가 가능할 것임에도 원고들이 주장하는 공동근무시간 중 특정일 내지 특정시간에 대한 구체적 근무사실을 부인하는 것이 아니라 막연히 원고들이 주장하는 공동근무시간을 인정할 수 없다는 취지로 다투고 있을 뿐이다(피고들의 주장과 같이 원고들의 조퇴 등, 외부 출동 근무, 야간근무 이후 연속 근무 등으로 근무일수에는 포함되나 별도의 공동근무시간이 발생하지 않을 수 있는 경우가 있을 수 있다 하더라도, 피고들은 실제 위와 같은 이유로 근무일수에는 포함되나 공동근무시간이 발생하지 않은 날짜 또는 시간을 구체적으로 특정하여 주장하고 있지 않다). 위 사정을 고려하여 보면 원고들의 실제 근무일수마다 20분의 공동근무시간에 대한 초과근무수당을 산정하는 방법은 일응 타당하다고 보인다. 특히 피고 서울특별시에 대하여 초과근무수당을 청구하는 원고들의 경우 위 피고 측 담당자로부터 확인받은 실제 근무일수를 토대로 이 부분 수당 액수를 확정하였고(담당자가 막연히 확인을 거부하는 경우에 한하여 확인을 받지 못한 것으로 보인다), 이를 갑 제32, 33, 36, 37호증 등 증거로 제출하기도 하였다.

피고들의 항변 등에 관한 판단

공동근무시간 및 휴게시간에 대한 시간외근무수당 추가청구 불허 주장

피고들은, 원고들이 소 제기 이후 10여년이 지난 파기 후 이송심에 이르러 공동근무시간 및 휴게시간에 대한 시간외근무수당 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경하는 것은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하여 허용될 수 없다고 주장한다.

민사소송법 제262조에서는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구취지를 바꿀 수 있고, 다만 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 살피건대, 원고들이 추가로 구하는 공동근무시간 관련 초과근무수당 청구 부분 및 휴게시간 관련 초과근무수당 청구 부분은 기존에 원고들이 구하였던 초과근무수당 청구와 기본적 사실관계가 동일하여 청구의 기초에 변경이 없을 뿐만 아니라 원고들의 근무기간, 계급 및 연도별 초과근무수당 단가 등 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있으므로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

소멸시효 항변 등

피고들은, 원고들이 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 2006년 12월분부터의 공동근무시간과 관련한 시간외근무수당, 2010년 6월분부터의 휴게시간과 관련한 시간외근무수당을 구하고 있으나, 원고들은 이 사건 소 제기 당시 그와 같은 수당을 청구하지 않았기 때문에 임금채권의 소멸시효기간 3년을 도과한 부분은 이미 시효로 소멸하였다는 취지의 항변을 한다.

하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송3037 판결 이후에는 위 대법원 판결에서 판단이 이루어진 위 쟁점들에 대하여는 더 이상 다투지 아니하고 있으므로, 공동근무시간의 인정 여부, 소멸시효 항변 등 여전히 다투고 있는 부분에 대하여만 판단하고, 아래에서 구체적인 초과근무수당을 산정하는 데는 나머지 쟁점에 관한 위 대법원 판결의 취지를 참조하였다. 을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소 제기 당시부터 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2014다41681 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조).

원고들은 2009. 12. 4. 이 사건 소 제기 당시 실제 초과근무시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급액을 청구하면서 그 구체적 수액은 피고로부터 관련 자료 등을 제출받은 후 확정하기로 하고 우선 일부 금원의 지급을 구함으로써 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였고, 이송 전 항소심에 이르러 제1심판결 선고 직후인 2012. 4. 18.자 준비서면에서 2010. 5. 이후의 미지급 초과근무수당의 지급도 청구할 뜻을 밝혔다. 그 후 원고들은 2021. 1. 15. 청구취지 및 청구원인 변경신청서, 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 2006년 12월분부터의 공동근무로 인한 시간외근무수당 청구를 추가함으로써 소 제기 당시 청구하였거나 2012. 4. 18.자 준비서면을 통해 청구할 뜻을 표시한 초과근무수당 청구의 항목 및 내역을 구체화하여 그 부분에 관한 청구금액을 확장하였으므로, 이 사건 소 제기 당시부터 미지급 초과근무수당 채권 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 보아야 한다. 따라서 피고들의 항변은 이유 없다(이와 같이 피고들의 소멸시효 완성 항변을 받아들이지 않는 이상 소멸시효 완성을 전제로 하는 원고들의 예비적 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).

미지급 초과근무수당의 산정

기본 산정방식 앞서 인정한 사실과 관계 법령을 종합하면, 피고가 원고들에게 미지급한 초과근무수당 산정을 위한 기본 계산식은 아래와 같다.

원고들의 2006. 12.부터 2010. 5.까지의 미지급 초과근무수당 앞서 본 미지급 초과근무수당 산정방식 및 쟁점별 판단을 기초로 하여, 실제 총 근무시간에서 지방공무원 복무규정상 근무시간(지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 등은 제외), 시간외근무수당이 지급된 시간외근무시간, 휴일근무수당이 지급된 휴일근무시간(휴일근무일수 × 8시간)을 각 공제한 나머지 시간수(미지급 시간외근무시간 총계)에 시간외근무수당 단가를 곱하여 산정한 미지급 시간외근무수당과 휴일근무일수에서 휴일근무수당이 지급된 휴일근무일수를 공제한 나머지 일수에 휴일근무수당 단가를 곱하여 산정한 미지급 휴일근무수당을 합산하면 별지2-1 목록(1), 목록 (2)의 각 청구원금란 기재와 같고(원고 A은 12,838,940원, 원고 B은 2,220,420원), 이에 대하여 위 월별 초과근무수당 지급기일부터 원고들이 구하는 2010. 5. 31.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 합산한 금액은 같은 목록 기재 합계란 기재와 같다(원고 A은 14,569,030원, 원고 B은 2,525,270원).

원고들의 휴게시간 및 공동근무시간에 대한 미지급 초과근무수당 앞서 거시한 증거 및 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 2006년 12월부터 원고들의 근무일수 1일당 20분으로 산정한 공동근무시간에 시간외근무수당 단가를 곱한 미지급 시간외근무수당 및 2010년 6월분부터의 휴게시간[앞서 본 2)항에 대한 추가 청구분이다]의 미지급 시간외근무수당을 합한 금액은 별지2-2 목록(1), 목록(2) 중 해당 원고들에 대한 청구원금란 기재와 같고(원고 A은 644,470원, 원고 B은 674,950원), 이에 대하여 월별 초과근무수당 지급일부터 원고들이 구하는 2020. 7. 31.까지의 지연손해금을 합산한 금액은 같은 목록 합계란 기재와 같다(원고 A은 1,038,820원, 원고 B은 1,093,760원).

소결론

따라서 공동근무시간을 제외한 부분의 초과근무수당과 관련하여, 1 피고 서울특별시는 별지2-1 목록(1) 성명란 기재 각 원고들에게 같은 목록 합계란 기재 각 돈과 그중 청구원금란 기재 각 돈에 대하여, 2 피고 전라남도는 별지2-1 목록(2) 성명란 기재 각 원고들에게 같은 별지 합계란 기재 각 돈 및 그중 같은 목록 청구원금란 기재 각 돈에 대하여, 3 피고 경상북도는 원고 A에게 14,569,030원과 그중 12,838,940원에 대하여, 4 피고 부산광역시는 원고 B에게 2,525,270원과 그중 2,220,420원에 대하여 각 그 지연손해금 최종 산정일 다음날인 2010. 6. 1.부터 피고들이 지급이 지연되고 있는 이 부분 초과근무수당의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 6. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은, 피고들이 원고들에게 2010. 6. 1.부터 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 이송 전 제1심판결 및 이송 전 항소심 판결 선고 이후 피고들이 대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결의 취지에 따라 원고들의 청구 중 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 구하는 부분이 받아들여져서는 안 된다고 주장하자 원고들이 그 부분에 해당하는 청구금액을 감축한 점, 이송 전 제1심판결에서 순번휴무일이 휴가기간에 포함되는지 여부에 관한 원고들의 주장이 받아들여지지 않자 이송 후에는 원고들이 위 주장을 유지하고 있지 않은 점, 원고들은 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 청구금액을 최종적으로 특정하였을 뿐만 아니라 이에 대한 피고 서울특별시의 계산오류 등 주장을 받아들여 2022. 3. 11.자 준비서면에서 일부 원고들의 청구금액을 수정하기도 한 점, 그 밖에 원고들의 청구취지 변경내역, 그 경위, 소송의 진행경과 등을 고려할 때, 이 부분은 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 경우에 해당한다고 인정된다. 한편, 원고들이 2021. 1. 15.자 및 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 연 20% 비율로 계산한 지연손해금을 구한 취지가 분명하지는 않으나, 설령 근로기준법 제37조의 적용을 구하는 취지이고 그 규정 취지상 원고들이 지방공무원이라는 이유만으로 위 규정의 적용이 배제되는 것은 아니라고 하더라도, 근로기준법 제37조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우와 같이 사용자와 근로자간의 법률관계가 완전히 종료되어 사용자에게 근로기준법 제36조에 따른 금품청산 의무가 있는 경우에 적용되는 것인데, 이에 관하여 아무런 구체적인 주장·증명이 없으므로, 이 사건 판결선고일 이후의 지연손해금 산정에 있어서 근로기준법 제37조가 적용된다고 볼 수 없고, 피고들은 원고들에게 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용하여 산정된 지연손해금을 지급하면 충분하다).

또한 공동근무시간 및 휴게시간에 대한 초과근무수당과 관련하여, 1 피고 서울특별시는 별지2-2 목록(1) 성명란 기재 각 원고들에게 같은 목록 합계란 기재 각 돈과 그중 같은 목록 청구원금란 기재 각 돈에 대하여, 2 피고 전라남도는 별지2-2 목록(2) 성명란 기재 각 원고들에게 같은 별지 합계란 기재 각 돈과 그중 같은 목록 청구원금란 기재 각 돈에 대하여, 3 피고 경상북도는 원고 A에게 1,038,820원과 그중 644,470원에 대하여, 4 피고 부산광역시는 원고 B에게 1,093,760원과 그중 674,950원에 대하여 그 지연손해금 최종 산정일 다음날인 2020. 8. 1.부터 피고들이 지급이 지연되고 있는 공동근무시간 및 휴게시간에 대한 초과근무수당의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 6. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(비록 원고들이 청구한 원금액과 이 판결에서 원고들이 청구를 받아들이는 원금액은 동일하지만, 원고들은 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 청구금액을 최종적으로 특정하였을 뿐만 아니라 이에 대한 피고 서울특별시의 계산오류 등 주장을 받아들여 2022. 3. 11.자 준비서면에서 일부 원고들의 청구금액을 수정하기도 한 점, 비록 피고들이 그 소속 소방공무원인 원고들에 대한 근태관리를 하고 있어 원고들의 근무시간에 대한 확인 및 근거자료의 확보가 가능하다 할지라도 원고들이 초과근무수당을 청구하는 기간, 금액 등에 비추어 볼 때, 피고들로서는 원고들이 청구취지를 특정하기 전에는 그 초과근무수당 지급의무의 존부나 범위를 확인하기 어려울 것으로 보이는 점, 피고들에게도 2021. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 제출된 후 그 초과근무수당의 산출내역을 검토할 시간이 필요할 것으로 보이는 점과 그 밖에 원고들의 청구취지 변경내역, 그 경위, 소송의 진행경과 등을 고려할 때, 이 부분은 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되고, 이 사건 판결선고일 이후에는 근로기준법 제37조가 아닌 소송촉진 등에 관한 특례법에 따라 지연손해금이 산정됨은 위 1)항과 같다).

피고들의 가지급물반환 신청 요지 피고들은 이송 전 제1심판결에 따라 원고들에게 지급한 가지급물 중 휴일병급 부분을 제외하여 산정된 인용금액과 이에 대한 지연손해금과 관련한 돈을 가지급물반환 신청으로 구하고 있다.

가지급물반환 신청에 대한 본안전항변에 관한 판단

본안전 항변의 요지 이송 전 제1심판결이 이송 전 항소심 판결에 의하여 취소되었으므로 가지급물반환 신청은 이송 전 항소심 사건의 변론종결일까지만 가지급물반환 신청을 할 수 있고, 취소되는 본안판결이 존재하지 아니하여 가집행선고부 판결의 취소·변경이 있을 수 없는 이 사건에서 가지급물반환 신청을 할 수 없으므로, 피고들의 가지급물반환 신청은 법률상 허용되지 않는다.

관련 법리 본안판결에 덧붙여진 가집행선고의 재판에 대하여서는 본안재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있고(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결 참조), 가지급물반환 신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자가 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조).

판단 민사소송법 제215조 제2항은 “본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고들의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고들에게 명하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 이 사건과 같은 행정소송에도 준용된다. 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법률조항 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고들의 가지급물반환 신청은 법률상 허용될 수 없는 것으로서 부적법하다. 1 민사소송법 제215조 제2항에 의하면, ‘본안판결을 바꾸는 경우’에 법원이 피고들의 신청에 따라 가지급물의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건에서는 피고들이 원고들에게 가지급물을 지급하게 된 근거로서 본안판결에 해당하는 이송 전 제1심판결이 그 항소심법원의 이송 전 제2심판결에 따라 취소되었고 이는 당사자들의 상고 없이 그대로 확정되었다. 따라서 피고들의 이 사건 가지급물반환 신청 당시에는 민사소송법 제215조 제2항에 따라 취소·변경의 대상이 되는 본안판결이 더 이상 존재하지 않으므로, 위 법률조항에 따른 가지급물반환 신청의 요건을 갖추지 못하였다. 2 일반적으로 원고들이 제1심의 가집행선고부 판결에 따라 만족을 얻은 뒤에 항소심에서 소를 취하하여 사건이 종결된 경우에는 피고들이 별소를 제기하는 것은 별론으로 민사소송법 제215조에 따른 가지급물의 반환 또는 손해배상을 구할 수 없다고 보는데, 이는 소취하로 제1심판결이 실효되어 항소심법원에서 취소·변경할 제1심판결이 존재하지 않기 때문이다. 이와 마찬가지로 이 사건에서도 취소·변경의 대상이 되는 본안판결인 이송 전 제1심판결이 존재하지 아니하므로, 이 법원에는 가지급물반환 신청을 할 수 없다. 3 가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소이다. 그런데 이 사건 가지급물반환 신청 당시는 본안판결의 취소·변경이라는 조건이 이미 확정적으로 성취된 이후이므로, 이 법원에는 예비적 반소, 즉 조건부로 제기되는 성질을 가진 가지급물반환 신청을 할 수 없다고 보아야 한다. 4 피고들은, ‘가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우 환송 후 항소심에서 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환을 신청할 수 있다’는 취지의 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결을 들면서 법원은 민사소송법 제215조가 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 조화하기