서울행정법원 2023. 6. 1. 선고 2021구합60175 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고와 참가인은 구두로 동업계약을 체결하고 이 사건 센터를 운영하면서 형식적으로 이 사건 근로계약서를 작성한 것이므로, 위 근로계약은 통정허위표시로서 무효이다. 따라서 원고의 사용자성 및 참가인의 근로자성이 인정되지 않는데도 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.

별지 기재와 같다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지, 업무 수행과정에서 사용자가 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거들, 갑 제13호증, 을가 제2 내지 5, 7호증, 을나 제1, 2호증(가지번호 있는 서증은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고와 참가인 사이에는 근로계약관계가 성립하였고 참가인은 이 사건 센터에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 판단된다.

관련 형사재판에서 원고는 이 사건 소송에서와 동일하게 참가인과 사이에 근로계약이 아닌 동업계약을 체결하였다고 주장하였으나, 제1심판결은 ① 참가인이 법정에 증인으로 출석하여 ‘원고가 배우는 사람에게 임금 전부를 지급할 수 없다는 이유로 1월 임금을 50만 원만 지급했다. 원고가 지금은 재정이 어려우니까 차후에 나머지 돈을 주겠다고 말했다.’라고 진술하였고, 수사기관에서도 같은 취지로 진술하면서 이와 같이 50만 원만 지급받은 이유에 대하여 이 사건 근로계약서가 존재했고 계좌이체에 대한 전산 기록이 남아서 나중에 돌려준다는 원고의 이야기를 믿었기 때문이라는 취지로 일관되게 진술하였고 그 진술 내용이 이 사건 근로계약서의 기재 및 계좌이체내역 등 객관적인 자료에도 부합하는 점, ② 원고는 수사기관에서 ‘참가인이 치매 교육 수료증도 없고 업무도 미숙하여 참가인에게 일을 가르쳐 줄 수 있고 수료증이 있는 사람이 필요하였다. 참가인이 동의하여 다른 근로자들을 채용하였고 참가인의 임금으로 다른 근로자들의 임금을 지급하였다.’라고 진술하였을 뿐, 참가인과 동업관계였다고 주장한 적이 없는 점, ③ I가 법정에 증인으로 출석하여 원고와 참가인이 동업관계였다는 취지로 진술하였으나, 수사단계에서 근로감독관에게 전화로 진술할 당시에는 ‘2019. 10. 이 사건 센터에 사회복지사로 입사하여 2020. 2. 28. 퇴사하였는데, 퇴사하기 전 2월 중순쯤에 참가인의 부족한 부분을 도와주라고 했다. 2020. 4.경 3월 임금을 지급받을 때쯤 참가인의 임금을 원고에게 반환하고 원고가 반환한 참가인의 임금에 더해서 임금을 지급한다고 했다.’라고 하였을 뿐 동업관계에 대한 진술은 한 적이 없고, I의 법정 진술에 의하더라도 원고와 참가인이 이 사건 근로계약서를 형식적으로 작성하고 교통비 등 명목으로 월 50만 원을 지급한다는 약속을 하는 것을 직접 목격한 것은 아니라는 것이어서, 이러한 내용은 사후에 원고로부터 전해 들었을 것으로 보여 I의 법정 진술은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여, 원고와 참가인이 동업관계였다고 볼 수 없고 원고는 참가인에게 근로계약에 따른 임금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

이상 살펴본 바와 같이, 비록 확정 전이기는 하나 관련 민·형사재판 및 관련 수사결과에서 참가인과 동업관계였다는 원고의 주장이 전부 배척된 점, 원고 및 I는 참가인의 부당해고 구제신청 사건의 심리 초기 단계에 이르기까지 참가인과 원고가 동업관계라는 주장을 하지 않다가 심리 도중 진술을 번복하여 동업관계라는 주장을 새로이한 점, 원고와 참가인이 나눈 대화 내용에서 추단되는 원고와 참가인의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 사용자성 및 참가인의 근로자성이 인정되고, 원고가 제출한 증거들 및 주장하는 사정들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실, 즉 ① 이 사건 통보 이후인 2020. 6. 30. 및 같은 해 7. 1.에도 참가인은 이 사건 센터에 직접 나와서 계속 원고에게 근로를 제공할 의사를 명백히 표시한 사실, ② 그럼에도 원고는 이 사건 센터 출입문의 비밀번호를 변경하고 참가인의 센터 출입을 막은 사실, ③ 그 후 원고는 ‘참가인의 귀책사유에 의한 징계해고·권고사직’을 이유로 참가인의 고용보험 피보험자격 상실신고를 한 사실 등을 종합하면, 이 사건 통보는 참가인의 의사에 반하여 원고가 일방적 의사에 따라 근로계약관계를 종료한 것으로서 참가인을 해고한 것이라고 봄이 타당하다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 근로자를 해고하면서 근로기준법 제27조에서 정한 서면통지의무를 제대로 이행하지 아니하였다면, 그 해고는 절차적으로 위법하여 무효이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다219160 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보건대, 원고는 참가인을 해고하면서 참가인에게 문자메시지로 ‘2020. 6. 30.부터는 출근하지 않아도 된다’는 취지로 이 사건 통보를 하였을 뿐 달리 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았고, 참가인이 이 사건 통보를 받을 당시 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 있었거나 이에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었다고 보기 어려울뿐더러, 달리 원고가 이 사건 통보 무렵 참가인에게 구체적인 해고사유를 설명하였다거나 참가인이 이를 인식할 수 있었다고 볼 만한 객관적인 사정은 찾을 수 없다. 따라서 원고는 근로기준법 제27조가 규정한 해고사유 등의 서면통지의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 통보는 근로기준법 제27조의 서면통지의무를 위반하여 부당해고에 해당하므로, 이와 같이 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 송각엽(재판장) 변이섭 심용아