서울행정법원 2023. 6. 1. 선고 2021구합69684 판결

원고는 D일자 E에 관하여 특허 출원 및 심사청구를 하였고, 위 오수처리시스템은 F일자 등록번호 G로 특허 등록되었으며, H일자 공고되었다(이하 위 특허를 ‘이 사건 특허’라고 한다).

참가인은 이동식화장실의 제조, 판매, 임대업 등을 목적으로 하는 회사이다. 참가인은 원고의 위 특허를 사용한 화장실(이하 ‘이 사건 화장실’이라고 한다)의 제작·판매 등의 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 영위하기로 하였다. 그 과정에서 원고는 참가인과 사이에 이 사건 특허의 통상실시권에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하고, 참가인 소속으로 고용보험 피보험자격을 취득하였고, 매월 300만 원의 기본급을 지급받았다.

참가인은 원고에게 2020. 7. 9. 대기발령 통지를 하였고(이하 ‘이 사건 대기발령’이라고 한다), 2020. 8. 19. 이 사건 계약 해지 및 근로계약 종료 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).

원고는 2020. 9. 15. 경기지방노동위원회에 이 사건 대기발령과 이 사건 해고가 부당하다고 주장하면서 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2021. 2. 1. 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려워 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 구제신청을 각하하였다.

원고는 2021. 3. 17. 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2021. 5. 24. 초심판정과 같은 취지로 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고의 주장

관련 법령

인정사실

원고는 2007. 3. 29. 참가인 소속으로 고용보험 피보험자격을 취득하였으며, 대외적으로 참가인의 상무 직함을 사용하면서 매월 300만 원을 지급받았으나, 이와 관련하여 서면으로 된 근로계약서를 작성하지는 않았다. 다만 원고는 2007. 9. 12. 참가인과 사이에 이 사건 계약에 관하여는 서면으로 계약서를 작성하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.

원고는 참가인에게 이 사건 특허에 대한 전반적인 기술을 제공하면서 이 사건 화장실의 도면 작성, 제작, 설치, 시운전, 유지보수 등의 역할을 하였다. 참가인이 조달청 나라장터를 통해 주로 관공서나 기업들에게 이 사건 화장실을 판매하였고, 그에 따라 원고가 참가인에게 거래처에 납품할 이 사건 화장실의 제작·설치에 필요한 물품, 자재, 인력 등을 요청하였으며, 참가인이 이를 원고에게 준비해주면 원고는 이 사건 화장실을 현장에서 제작·설치하여 거래처에 납품하였다.

원고는 참가인의 사무실에 출근하지 아니하고, 재택근무를 원칙으로 하면서, 필요에 따라 현장으로 출근하여 업무를 처리하였다.

참가인은 원고에게 매달 기본급으로 300만 원을 지급하였으며, 법인카드 등을 제공하였으며, 2011. 10. 28.경부터 이 사건 화장실 관련 판매 매출의 10%를, 2013. 2.경부터 유지보수 용역 매출의 20%를 각 원고에게 인센티브 명목으로 지급하였다.

참가인은 J일자 E에 관하여 특허 출원 및 심사청구를 하여, K일자 등록번호 L로 등록되었으며, M일자 공고되었다. 이에 원고는 제3자를 통하여 2017. 8. 31. 특허심판원에 참가인의 위 특허에 관하여 특허취소신청을 하였고(2017소24), 특허심판원은 2018. 12. 27. 위 신청을 기각하였다. 이에 원고가 2019. 3. 12. 특허심판원에 ‘참가인의 위 특허가 이 사건 특허에 의하여 진보성이 부정된다’고 주장하며 참가인의 위 특허에 대하여 무효심판을 제기하였으나, 특허심판원은 2020. 3. 19. 참가인의 적법한 정정청구에 의해 심판 대상물이 존재하지 않는다는 이유로 원고의 심판청구를 각하하였다(N). 이에 원고가 재차 특허무효심판을 청구하였으나, 특허심판원은 2021. 4. 15. 참가인의 특허발명은 이 사건 특허에 의해 진보성이 부정되지 아니한다는 이유로 위 청구를 기각하였다(O).

원고는 2019. 11. 19. ‘참가인이 이 사건 화장실 관련 판매 및 유지보수 통상실 시권료, 판매 및 유지보수 인센티브 등을 각 미지급하였다’고 주장하며, 참가인을 상대로 미지급금 청구의 소를 제기하였고, 이에 참가인은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상과 법인카드 사용으로 인한 부당이득 반환을 구하는 반소를 제기하였다. 이에 제1심 법원은 ‘① 본소에 관하여는, 원고의 참가인에 대한, 판매매출의 5%에 해당하는 통상실시권료 채권, 판매매출의 10%에 해당하는 인센티브 채권, 유지보수매출의 20%에 해당하는 인센티브 채권은 각 인정되나, 참가인의 소멸시효 항변 역시 이유 있고, ② 반소에 관하여는, 원고의 불법행위나 부당이득을 인정할 수 없다’는 이유로 원고의 청구를 일부 인용하고, 참가인의 반소는 기각하는 판결을 선고하였는데[인천지방법원 부천지원 2019가합104920(본소), 2020가합103152(반소)], 이에 대하여 참가인이 항소하여 현재 항소심 계속중이다[서울고등법원(인천) 2021나17240, 이하 ‘관련 민사소송’이라고 한다].

참가인은 위와 같은 소제기 이후 2019. 12. 6. 원고에게 ‘취업규칙 상의 정년에 해당하여 2018. 3. 31.자로 당연퇴직 되었으나 회사에 기여한 공을 감안하여 2019. 11. 30.자로 퇴직처리되었다’는 내용의 문자메시지를 전송하였다.

원고는 2020. 2. 24. 경기지방노동위원회에 위 정년퇴직에 관하여 부당해고 구제신청을 하였는데, 이에 참가인은 2020. 3. 12. 원고에게 다음과 같은 원직복귀 통보서를 내용증명 우편으로 발송하였다.

원고와 참가인은 2020. 4. 16. 위 구제신청 진행 중 다음과 같이 화해(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다)하였다.

참가인의 직원인 P은 2020. 4. 23. 원고에게 다음과 같은 내용의 이메일을 전송하였다.

한편, 참가인은 2019. 6. 11. ‘원고가 2009. 4.경부터 2019. 4. 22.경까지 총 392회에 걸쳐 피고 명의의 법인카드를 이용하여 개인적인 용도로 소비하거나 알 수 없는 용도로 소비하여 56,970,150원을 횡령하였다’고 주장하며 원고를 업무상횡령 혐의로 고소하였으나, 인천지방검찰청 부천지청 검사는 2019. 9. 30. 원고에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소 처분을 하였고, 이에 참가인이 서울고등검찰청에 항고하였으나, 서울고등검찰청 검사는 2019. 12. 30. 항고기각결정을 하였다. 또한 참가인은 2020. 6. 12. ‘원고가 E 기술이 실제 구현할 수 없는 기술이거나 실제로 구현할 의사나 능력이 없음에도 오수정화기능이 있는 것처럼 참가인을 기망하여 특허실시료, 급여 등 명목의 돈을 편취하였다’고 주장하며 원고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 혐의로 고소하였으나, 인천지방검찰청 부천지청 검사는 2021. 2. 26. 혐의없음(증거불충분)의 불기소 처분을 하였다. 이에 참가인은 서울고등검찰청에 항고하였으나, 서울고등검찰청 검사는 2021. 5. 28. 참가인의 항고를 기각하였다.

이 사건 대기발령과 이 사건 해고의 내용은 다음과 같다.

원고가 참가인에게 보낸 문자메시지나 이메일 중 원고의 근로자 인정 여부와 관련된 내용은 다음과 같다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 회사의 임원이라 하더라도, 그 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 참조). 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 그 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 참조).

위 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제15, 19, 28, 31, 34 내지 40호증, 을가 제2 내지 5호증, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 원고가 근로기준법상 근로자라고 보기 어렵다.

원고는 근로계약을 체결하였다고 주장하나, 사업초기 원고의 역할 및 기본보수 조건 등에 관하여 구두로 논의된 몇 가지 내용이 존재할 뿐이며, 이를 뒷받침할 명시적 계약서는 작성된 사실이 없다. 원고는 참가인의 취업규칙을 적용받지 않았으며, 참가인의 사무실에 출근하지 아니하였고, 출퇴근 시간 역시 정하여져 있지 않았다. 비록 원고의 주된 업무가 현장에서 이루어지는 것임을 고려하더라도, 근무시간 및 장소에 대한 완화된 제한을 넘어서 어떠한 근태관리(특히 휴가 관계에 관한 어떠한 주장도 없고, 그에 관한 사항을 알 수 있는 자료도 전혀 없다)도 전혀 이루어지지 않았다는 것은 근로관계에 있어서는 이례적인 사정이라 할 것이다. 또한 원고의 구체적 업무 수행 방식에 관하여 보면, 참가인이 이 사건 화장실 판매 사실을 원고에게 통보하여 주면, 그 이후 원고가 이 사건 특허에 관한 전문적 지식을 바탕으로 자체적으로 이 사건 화장실의 도면 작성, 제작, 설치, 시운전, 유지보수 등의 역할을 총괄적으로 수행하였고, 참가인은 이 사건 화장실에 관하여는 원고가 요구하는 물품, 자재, 인력 등을 구비하여 주는 역할만을 한 것으로 보이고, 참가인이 원고의 업무 수행과 관련하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수도 없다.

원고는 이와 관련하여 참가인에게 메일로 보고를 하는 등 지휘·감독이 존재하였다고 주장하나, 원고가 참가인에게 보낸 업무메일(갑 제10호증의 1, 제31호증) 내용을 보더라도, 위 메일 내용은 원고가 비교적 대등한 지위를 전제로 참가인에게 필요한 사항을 요청 또는 협의하거나, 업무 진행상황 등을 공유하여 준 것으로 보일 뿐이고, 근로자가 사용주에 대하여 보고하는 것으로 보이지는 않는다[예를 들어 원고가 기술 노무 제공만을 하였다고 주장하며 제시한 이메일(원고 2022. 4. 12.자 준비서면 제25쪽, 갑 제31호증 제14쪽 참조)을 보더라도, ‘책임자를 두고 미리 미리 점검하고 확인하여 현장에서 잘 마무리 할 수 있도록 업무협조 바란다’, ‘관리자가 현장 노동자처럼 일하지 않도록 배려해 달라’, ‘사장님이 현장을 안 둘러본지가 2년은 넘은 것 같다’, ‘2011년까지의 미지급금에 대한 정산을 마무리 해 달라’는 내용인바, 메일 내용과 요구사항, 어조 등을 고려하여 보면 원고와 I 사이의 관계가 통상적인 근로자와 대표이사의 관계로 보이지 않는다]. 또한 참가인이 원고에게 구체적으로 업무를 지시하였음을 뒷받침할 객관적 증거 역시 찾아보기 어렵다[원고는 2020. 4. 23.자 업무메일을 근거로 들고 있으나(2022. 4. 12.자 준비서면 제5쪽), 아래 바)항에서 살피듯 위 메일을 근거로 원고에게 구체적 업무 지시가 있었다고 인정하기는 어렵다].

참가인은 화장실 제작에 필요한 자재, 인력 등을 포함한 자본을 부담하고, 원고는 이 사건 특허를 포함한 기술을 제공하는 방식으로 일종의 동업 형태로 이 사건 사업을 진행한 것으로 보인다. 원고 스스로도 참가인 대표이사에게 ‘직원으로 만난 것이 아니고 사업 파트너의 입장에서 만났다’, ‘직원취급 하지 마세요’, ‘동업자이자 사업파트너로서 출발했어요’, ‘사장님은 경영하고 나는 기술적인 부분을 담당하고’, ‘직원 카톡방에도 없고, 결재 라인에도 없고 서로 영역을 침범하면 불편하니까 서로 존중해 왔어요’, ‘나도 사업을 하고 있는 거에요’라는 내용의 문자메시지 및 이메일을 보내 자신이 참가인과 동업 관계에 있음을 주장한 사실이 있다. 이에 대하여 원고는 단지 인격적 존중을 요구하는 차원에서 위와 같은 발언을 한 것이라고 주장하나, 관련 민사소송에서도 원고는 참가인과 동업자임을 전제로 주장, 입증을 하였는바[을나 제5호증 참조. 또한 관련 민사소송 판결문의 ‘원고 주장의 요지’ 부분에 ‘원고와 함께 이 사건 사업을 하기로 하고’라는 기재가 있으며(갑 제32호증 제6쪽), 인센티브 채권의 소멸시효와 관련하여서도 임금채권의 소멸시효인 3년이 아닌 상사시효인 5년이 적용되었다(갑 제32호증 제17쪽)], 원고 스스로 자신을 근로자로 인식하였다고 보이지는 않는다.

참가인은 원고에게 매월 300만 원과 이 사건 화장실 판매 매출의 10% 또는 보수관리 매출의 20%를 인센티브 명목으로 지급하였는데, 원고는 위와 같이 매월 지급받은 300만 원의 기본급이 근로의 대가라고 주장하나, 다음과 같은 이유로 위와 같은 300만 원 및 인센티브는 참가인이 이 사건 사업을 수행하는 과정에서 필수적인 요소였던 이 사건 특허의 사용료 내지 이윤 분배 명목으로, 이 사건 계약에서 정한 통상실시권 사용료에 더하여 지급한 것으로 보일 뿐이고, 소정 근로의 대가라고 보기 어려운 부분이 많다.

원고는 약 13년에 걸쳐 변동 없이 매월 300만 원만을 지급받아 왔는바, 만일 위와 같은 300만 원이 근로의 대가라면 그와 같이 오랜 기간 변동 없이 고정적이라는 것은 대단히 이례적이다.

원고 스스로의 주장에 의하더라도 인센티브 등으로 보전을 받을 수 있었으므로 위와 같이 기본급이 고정되어 있어도 이의를 제기하지 않았다는 것인바, 위 300만 원의 기본급은 인센티브와 별개로 볼 수 있는 것이 아니고 결국 이 사건 특허를 사용한 매출이 발생하지 않을 경우를 대비한 최저 수익금 보장 약정으로 볼 여지가 많다고 판단된다.

매출 자체의 10% 또는 20%를 일괄하여 지급한다는 것은 일반적인 근로계약의 보수 약정으로 보기 어려운 이례적인 것인 데에다가 그 액수 역시 참가인의 다른 근로자들이 지급받았을 것으로 보이는 보수에 비하여 매우 높았던 것으로 보인다.

원고는 통상실시권에 관한 이 사건 계약 체결 이전부터 300만 원이 지급되었다는 점에서 300만 원은 통상실시권의 대가라고 볼 수 없다고 주장하기도 하나, 이 사건 특허가 공고되고 이 사건 계약이 체결되기 전인 2017. 3.경부터 이 사건 특허가 정상적으로 등록 및 공고가 되는 것을 전제로 이 사건 사업이 추진된 것으로 보이고, 한편 이 사건 계약은 영업상 필요로 인하여 이 사건 사업 진행 도중에 체결된 것으로 보인다(2023. 5. 12.자 원고 참고서면 제5, 6쪽).

원고가 제공한 노무와 매출 발생 자체가 반드시 직접 연동되거나 비례관계가 있는 것 역시 아니므로, 원고의 수입에 관한 직접적인 근로대가성 또한 부족하고, 특히 기본급을 제외한 인센티브 등 성과급은 고정적으로 보장된 것이 아니므로 이익창출 및 손실부담의 위험이 원고에게 부담된 측면 또한 있다.

또한 위와 같은 인센티브에 더하여, 원고는 참가인의 다른 근로자들과는 달리, 유류대, 자동차세, 차량보험료를 포함한 차량 지원을 받았으며, 참가인의 법인카드를 교부받아 업무와 무관한 개인적인 용도를 포함하여 지속적으로 사용하기도 하였는데, 이와 같은 특혜는 통상적인 근로자에게 인정되기 어려운 것이고, 법인카드 사용과 관련하여 참가인은 원고에게 문제가 될 수 있는 상품권 구입 등을 하지 말 것을 요구하면서도 구체적인 제재 조치를 취하지는 못하였던 사정 역시 원고가 참가인의 근로자로 보기 어려운 점에 해당한다.

이처럼 전문적인 분야에 속한 이 사건 사업의 추진을 위하여, 참가인이 영위하는 다른 화장실 관련 업무들과는 별개로, 원고가 특별히 임용되어 이 사건 화장실 관련 업무를 총괄하여 운영하면서 이 사건 화장실에 관하여는 참가인 대표이사와 비교적 대등한 지위에서 의사결정에 참여하여 왔던 것으로 보이고, 그 처우에 있어서도 일반 직원과 차별화된 대우를 받은 것으로 보이는바, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 고려하여 보면, 비록 이 사건 사업이 참가인의 명의로 체결되고 최종 결정권은 참가인 대표이사인 I이 보유하고 있었다고 하더라도, 원고가 참가인에 종속되어 근로를 제공하는 관계였다고 보기는 어렵다.

한편 원고가 참가인 소속 근로자 자격으로 지급받은 300만 원에 대하여 근로소득세를 납부하고, 고용 보험 등 4대 보험에 가입한 것은 사실이나, 이 사건 사업 초기 단계에서는 이 사건 특허를 보유하고 있던 원고가 참가인에 비하여 우월하거나 동등한 협상력을 보유하고 있었던 것으로도 보이고[원고는 참가인과 교섭단계에서 자신이 요구하였던 사항을 대부분 관철시켰던 것으로 보인다(갑 제29호증의 1 제1쪽 참조)], 이를 이용하여 실질은 근로관계가 아님에도 세금처리를 위하여 근로소득세를 납부하거나 참가인 소속으로 4대 보험에 가입한다는 것이 거래의 통념상 상정하기 어려운 것은 아니다. 또한 참가인이 원고에게 ‘정년퇴직 알림’, ‘원직복귀 통보’, ‘근로자’, ‘해고’라는 표현 등을 사용하였다거나 이 사건 화해에 따라 원고가 참가인에 복직한 이후에는 원고에게 구체적인 업무보고를 하거나 업무지시를 받을 것을 요구한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 원고의 권한이나 업무 수행의 실질에, 참가인과 원고 사이에 특허권 등 관련 분쟁 및 노동 관련 분쟁이 발생한 상황에서 참가인이 필요에 따라 원고에 대한 압박의 한 수단으로 그제서야 비로소 위와 같은 표현을 사용하거나 요구를 한 것으로도 보이는 점, 원고 또한 위와 같은 표현이나 요구에 파트너로서의 대접을 요구하는 취지로 반발하였던 점, 그렇다 하더라도 그 이전과 달리 업무에 있어 실질적인 변경사항이 존재하였던 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 표현만으로 원고가 근로기준법 상의 근로자였다거나 이 사건 화해에 따라 원고가 참가인의 근로자에 해당하게 되었다고 볼 수도 없다.

소결론