서울행정법원 2023. 8. 11. 선고 2022구합68138 판결

원고는 2007. 8. 29. 의료기관의 설치·운영 등을 목적으로 설립되어 상시 약 72 명의 근로자를 사용하여 의료업을 영위하는 비영리 의료법인으로, 전북 김제시에 소재한 D요양병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다)을 운영하고 있다. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2021. 6. 25. 원고와 근로계약을 체결하였고(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다), 2021. 7. 1.부터 이 사건 병원의 진료원장으로 근무하였다.

원고는 2021. 9. 28. 참가인에게 다음과 같은 내용의 '수습(시용)기간 종료에 따른 본채용 거절 통지서'(이하 '이 사건 통지서'라 한다)로 이 사건 근로계약의 종료를 통보하였는데, 내용증명 우편으로 발송된 이 사건 통지서는 폐문부재를 사유로 2021. 10. 7. 원고에게 반송되었다(이하 원고의 참가인에 대한 근로계약관계 종료 통지를 '이 사건 본채용 거부'라 한다).

참가인은 2021. 12. 13. 전북지방노동위원회에 "이 사건 본채용 거부는 정당한 사유가 존재하지 않고, 해고 사유와 시기를 서면으로 통보하지 않아 부당하다"고 주장하며 구제신청을 하였다. 전북지방노동위원회는 2022. 2. 10. "참가인과 원고는 시용근로관계에 있었고, 이 사건 본채용 거부에 정당한 사유가 존재하지 않으며, 본채용 거부의 구체적인 사유와 시기가 적법하게 통보되었다고 볼 수 없다"는 이유로 참가인의 구제신청을 인용하는 판정을 하였다(E).

원고는 위 초심판정에 불복하여 2022. 3. 3. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였고, 재심절차에서 "이 사건 근로계약은 통정허위표시로 무효"라는 취지로 주장하였다. 중앙노동위원회는 2022. 5. 2. "이 사건 근로계약은 통정허위표시가 아니라 실재(實在)한 것으로 판단되고, 참가인은 시용근로자에 해당하며, 이 사건 본채용 거부는 합리적인 이유가 없고 절차상 하자가 있어 부당하다"는 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(C, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 26, 27호증, 을가 제3호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 이 사건 근로계약은 참가인이 2021. 5. 25. 상속세 감면 및 원고 재단 인수를 목적으로 원고 재단에 출연한 5억 원을 임금 명목으로 지급받아 우회적으로 회수하기 위해 체결된 것에 불과하여 반사회질서적인 법률행위, 비진의 의사표시 내지 통정허위표시에 해당하고, 원고의 전 경영자인 F의 대표권 남용에 의한 것이므로, 민법 제103조, 107조, 108조 및 대표권 남용의 법리에 따라 무효이다. 따라서 이 사건 근로계약이 유효함을 전제로 한 이 사건 재심판정은 위법하다.

설령 이 사건 근로계약이 유효하다고 보더라도, 1 참가인이 요양병원의 주된 업무인 입원환자 진료 및 당직근무를 하지 않은 채 소수의 외래환자 진료만 하였고 병원장으로서의 역할을 수행하지 않은 점, 원고 재단에 출연한 5억 원에 대한 이자 지급 등을 요구하며 F과 수차례 언쟁을 벌여 근무 분위기를 저해한 점 등에 비추어 원고가 참가인에 대한 본채용을 거절할 정당한 사유가 존재하고, 2 참가인이 수령을 거부한이 사건 통지서와 수습(시용)평가표를 통해 본채용 거부의 사유와 시기를 충분히 알 수 있었으므로, 이 사건 본채용 거부가 절차상 위법하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건본채용 거부를 부당하다고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

관계 법령 등 별지 기재와 같다.

인정사실

참가인과 참가인의 자녀인 G, H는 참가인의 배우자가 2020. 11. 3.경 사망함에 따라 그 재산을 상속하였고, 2021. 5. 24. 원고와 사이에 위 상속재산 중 현금 5억 원을 원고의 병원의료사업에 출연하는 것을 내용으로 하는 자금출연계약(이하 '이 사건 자금출연계약'이라 한다)을 체결하였다. 참가인은 2021. 5. 24. 당시 원고의 대표자(이사장)이던 I의 배우자로서 원고를 실질적으로 운영하던 F으로부터 "원고가 참가인에게 급료, 차량, 판공비, 숙소 등 월 1,500만 원을 지급하기로 합의합니다"라는 내용의 '간의합의서'를 작성받았고(이하 '이 사건 간이합의서'라 한다), 같은 날 원고와 사이에 다음과 같은 내용이 포함된 '자금출연에 따른 이행계약서'를 작성하였다(이하 '이 사건 이행계약서'라 한다). 한편, F이 2021. 5. 24. 원고로부터 5억 원을 변제기일 2023. 5. 23., 이자 연 6%(매월 24일 지급), 연체이자 연 12%로 하여 차용하는 내용의 차용증서가 작성되었고, 같은 날 이에 대해 공증인가 J합동법률사무소 증서 2021년 제245호로 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었다. 참가인은 2021. 5. 25. 원고 명의 예금계좌로 5억 원을 송금하였고, 원고 재단에 대한 5억 원의 재산 출연으로 참가인 배우자의 상속재산에 관하여 상속세 및 증여세법 제16조 제1항에 따라 상속세 감면 혜택을 받았다.

참가인은 2021. 6. 25. 원고와 사이에 '포괄임금 근로계약서'라는 표제로 다음과 같은 내용이 포함된 근로계약서를 작성하였고(이하 '이 사건 근로계약서'라 한다), 이 사건 근로계약서 하단 서명란의 '사업주' 부분에는 당시 원고의 대표자이던 I의 성명이 기명으로 기재되고 원고의 직인이 날인되었으며, '근로자' 부분에는 참가인이 서명·날인하였다.

원고 사업장에 적용되는 취업규칙(이하 '취업규칙'이라고만 한다) 제9조에서는 '시용(수습)기간 중 또는 시용(수습)기간이 만료된 자로서 다음 각 호의 1에 해당할 경우에는 본채용을 거부할 수 있고 시용(수습)기간 중인 자를 해고할 때는 해고예고 없이 즉시 해고한다'고 정하고 있고, 제9조 제1호에서는 '시용(수습)기간 중 근무성적이 불량하거나 기능정도가 적합하지 아니한 자'를, 제6호에서는 '직원으로서의 객관적 합리적인 적격성을 결한 자'를 각 본채용 거부 대상으로 정하고 있다.

참가인은 2021. 7. 1.부터 이 사건 병원으로 출근하였고, 같은 날 원고 소속으로 건강보험 및 고용보험 등의 피보험자격을 취득하였다. 이 사건 병원의 2021. 7. 기준 진료부 업무분장표에는 참가인의 직급이 '병원장'으로, 업무내용이 '진료부 총괄 업무, 외래환자 및 입원환자 진료, 예방접종 진료, 진료부 야간 당직'으로 각 기재되어 있고, 참가인 외에 직급이 '원장'인 의사 2명 및 한의사 1명의 업무내용은 '외래환자 및 입원환자 진료, 예방접종 진료(의사), 진료부 야간 당직'으로 각 기재되어 있다. 원고는 2021. 7. 1. 이전까지는 이 사건 병원에 '병원장' 직급을 두지 않았다.

이 사건 병원의 의사 및 한의사들은 번갈아가며 평일 17:00부터 익일 09:00까지, 휴일 09:00부터 익일 09:00까지 당직근무를 하였고, 당직 순번은 이 사건 병원의 행정국장 K가 작성한 당직계획표에 기재되었다. 2021. 7.부터 2021. 9.까지 이 사건 병원의 당직계획표에는 참가인이 2021. 8. 1. 일요일 1회만 당직근무에 배정된 것으로 표시되어 있다. 이 사건 병원의 2021. 7.부터 2021. 9.까지 의사별 진료실적과 당직일수는 다음 각 표와 같고, 원고가 산정한 참가인의 외래환자 진료에 따른 월별 진료비는 2021. 7. 757,520원, 2021. 8. 633,090원, 2021. 9. 1,688,590원이다.

2021. 7. 26. 원고의 대표자가 I에서 L로 변경되어 2021. 8. 3. 임원변경등기가 이루어졌고, 참가인은 2021. 7. 26. 원고의 상임이사로 선임되어 2021. 8. 3. 임원으로 등기되었다. 참가인이 원고의 상임이사로 선임된 이후 참가인의 근로조건이나 업무내용 등에 변화가 있었다고 볼 증거는 없고, 이 사건 근로계약에서 정한 임금 외에 원고로부터 경영 이익을 분배받거나 추가 보수 등을 받은 사실은 없다.

원고가 평가기간을 2021. 7. 1.부터 2021. 9. 17.까지, 평가시기를 2021. 9.로 하여 작성한 참가인에 대한 수습(시용)평가표(이하 '이 사건 평가표'라 한다)에는 업무지식, 창의력, 적극성, 인간관계 및 협동정신, 업무수행 등 총 20개 항목의 평가요소 중 대부분에서 참가인이 최하점수(항목당 5점 중 1점)를 받은 것으로 표기되어 있고, 평가 총점은 100점 만점에 25점(= 1점×16개 항목 + 2점×3개 항목 + 3점×1개 항목)으로 산정되었으며, 원고는 본채용의 기준이 되는 평가점수는 '70점'이라고 주장한다. 이 사건 평가표를 작성한 참가인에 대한 평가자는 원고의 대표자인 L 1인이고, 이 사건 평가표의 '부서장 종합의견'란에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

K가 작성한 이 사건 병원의 2021. 9. 28.자 일일업무보고에는 "14:15(병원장님방 시계 시침, 현재시간 14:40) 병원장님 방에 찾아가서 채용거절통지서 보임. 아무 말 없이 약 드시고 '다른 직원도 그렇게 하나' 해서 그렇다고 대답함. 그리고 M 만난다고(15:00) 자동차 키 가지고 나가심. 원장님 방에 메모(싸인) 남기고 나옴"이라는 내용이 기재되어 있다. K는 2023. 1. 13. 이 법원의 2차 변론기일에 증인으로 출석하여 "2021. 9. 28. 결재서류판에 이 사건 통지서와 이 사건 평가표를 펼쳐서 참가인에게 보여주며 서명해달라고 했고, '이거 3개월···'이라는 말을 하자, 참가인이 듣고 '다른 직원들도 그렇게 하느냐'고 묻기에 '당연히 그렇게 한다'고 했으며, 참가인이 방을 나가기에 '사인해주십시오'라고 메모를 남겨놓고 나왔다"는 취지로 증언하였다.

원고는 참가인에게 2021. 8.분 및 2012. 9.분 임금을 제때 지급하지 않았고, 참가인이 전북지방노동위원회에 이 사건 본채용 거부에 대한 구제신청을 제기하고 광주지방고용노동청 익산지청에 임금체불 진정을 제기한 이후인 2022. 1. 25. 참가인에게 체불된 임금 29,000,000원을 송금하였다.

원고는 2018. 12. 10.부터 2021. 9. 23.까지 원고에 입사하여 이 사건 병원에서 근무한 근로자 총 145명에 대하여 각 수습(시용)평가를 실시하였고, 그중 본채용이 거절된 근로자는 참가인 외에 영양사 1명(평가총점 46점)이 있다.

원고, 참가인이 2022. 2. 10. 전북지방노동위원회 심문회의 및 2022. 5. 2. 중앙노동위원회 심문회의에서 한 진술에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 18호증, 24 내지 28호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을가 제1, 2호증, 을나 제1호증의 각 기재, 증인 K의 증 언, 변론 전체의 취지 라. 근로계약관계의 존부 등에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 어떠한 의사표시가 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 자는 그 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015다256732 판결 등 참조), 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상, 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 객관적인 의미가 명확한 처분문서의 문언과 배치되는 사실을 인정할 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 측에 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006다61574 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다31308 판결 등 참조).

회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).

근로계약관계의 존부 이 사건 근로계약이 체결되기에 앞서 이 사건 자금출연계약이 체결되었고, 이 사건 자금출연계약에 부수하여 작성된 이 사건 간이합의서에서 원고가 참가인에게 지급할 급료 등을 월 1,500만 원으로 정한 사실, 이 사건 이행계약서에서는 이 사건 자금출연계약 및 이 사건 간의합의서, 참가인의 지위·업무 등에 관련된 합의 일체가 이행되지 않을 경우 이 사건 자금출연계약을 해제할 수 있다고 정하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 근로계약이 참가인 및 참가인 자녀들의 원고 재단에 대한 5억 원 출연 또는 참가인의 F에 대한 5억 원 대여, 참가인과 F 사이의 원고 재단 인수 협의 등의 조건이나 반대급부 등의 성격으로 체결된 것이 아닌지 의심할 만한 여지가 일부 엿보이기는 한다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거 및 들고 있는 사유만으로는 위와 같은 가능성에서 더 나아가 이 사건 근로계약이 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 행위이거나 F의 대표권 남용행위, 진의 아닌 의사표시 또는 통정허위의 의사표시에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 참가인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로관계의 실질이 존재하는 것으로 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.

원고 및 참가인이 각 기명·서명 또는 날인하여 이 사건 근로계약서의 진정성립이 인정된다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 근로계약서에는 참가인의 업무내용, 근로시간 및 휴게시간, 임금 등 구체적인 근로조건이 상세히 기재되어 있다. 참가인은 이 사건 근로계약에서 정한 바에 따라 2021. 7. 1.부터 이 사건 병원으로 출근하여 진료부 진료원장(병원장)으로 근무하였고, 원고는 참가인에게 이 사건 근로계약에서 정한 금액을 임금으로 지급하면서 그 임금에서 근로소득세 등을 원천징수하였으며, 참가인을 피보험자로 하여 고용보험 등에 가입하였다. 참가인은 원고가 2021. 8.분 및 2021. 9.분 임금을 지급하지 않자 고용노동청에 임금체불 진정을 제기하는 등 근로자로서의 권리를 주장하였고, 원고는 참가인에게 외래환자 진료 및 2021. 8. 1. 당직근무 등의 업무를 수행하게 하는 한편, 이 사건 평가표를 작성하여 참가인의 업무능력 및 태도 등을 평가하는 등으로 사용자로서의 지휘·감독 권한을 행사하였다. 따라서 원고와 참가인 사이에 이 사건 근로계약에서 정한 내용대로 근로관계가 형성되었다고 인정되고, 이 사건 근로계약서가 허위로 작성되었다거나 의사표시의 진의와 표시가 서로 불일치하는 경우라고는 보이지 않는다.

참가인은 2021. 7.부터 2021. 9.까지 이 사건 병원에 계속 출근하면서 약 88명의 외래환자를 진료하였고, 2021. 8. 1. 당직계획표에 기재된 대로 당직근무를 수행하였으며, 업무보고 등을 결재하기도 하였는바, 이 사건 근로계약에 따른 참가인의 근로제공이 존재하였다고 인정된다. 원고는 참가인이 수행한 근로의 내용이 이 사건 병원에서 근무하는 다른 의사들에 비해 제한적이고 낮은 강도에 불과하였음에도 참가인에게 더 많은 액수의 임금이 지급되었다는 점을 이 부분 주장의 근거로 들고 있으나, 1 참가인은 2021. 7. 1.부터 이 사건 병원에 신설된 직급인 '진료원장(병원장)'으로 채용되어 업무분장표상 다른 의사들이 담당하지 않는 업무내용인 '진료부 총괄 업무'를 배정받았는바, 참가인의 업무내용 및 임금이 다른 의사들과 동일한 기준에서 책정된 것으로 보이지 않는 점, 2 참가인이 수행한 근로내용이 원고와 무관한 참가인 개인의 이윤창출 등에 해당한다고 볼 증거가 없는 점, 3 원고는 '참가인이 입원환자 진료, 당직근무 등을 수행하라는 원고의 지시를 거부하였다'고 주장하나, 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없고, 설령 그러한 사실이 있었다고 하더라도 이는 원고가 참가인에게 이 사건 근로계약에 따른 업무 지시를 한 것에 해당하여 이 사건 근로계약의 유효성을 인정할 정황이 되는 점, 4 원고는 이 사건 본채용 거부를 부당해고로 판정한 전북지방노동위원회의 초심판정이 있기 전까지는 이 사건 근로계약의 유효성을 다투지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 사유만으로는 참가인이 수행한 근로제공의 실질을 부정하거나 허위의 외관을 창출한 것에 불과하다고 단정하기 어렵다.

갑 제32호증의 기재에 의하면 참가인을 채용하기 전까지 이 사건 병원의 입원환자 수가 약 99명, 의료인 수가 3명(의사 2명, 한의사 1명)으로 의료법 시행규칙 제38조에서 정한 요양병원의 의료인 정원기준을 충족한 사실이 인정되는바, 원고가 의료법상 요건을 갖추려는 목적에서 추가로 의료인을 채용할 필요는 없었다고 보인다. 그러나 조직 운영에 필요한 인력의 규모가 어느 정도인지, 특정 근로자를 채용할 필요가 있는지 등은 경영판단에 속하는 문제이므로, 위와 같은 사정만을 근거로 참가인과의 근로계약이 원고의 이익에 반하는 F의 대표권(대리권) 남용행위에 해당한다고 보기에는 부족하다. 또한 참가인은 노동위원회 단계에서부터 "기존에 이 사건 병원에서 근무하던 한의사가 퇴사하면서 참가인이 그 후임으로 입사하였고, 당시 원고 측에서 정형외과 의사가 필요하다고 했다"는 취지로 주장해왔고 원고도 이에 대해서는 특별히 다투지 않은 것으로 보이는 점, 원고가 전임자의 잔여임기에 해당하는 기간 동안 참가인을 원고의 상임이사로 선임한 점 등에 비추어 볼 때, 참가인의 채용이 매우 이례적이라거나 원고의 이익에 반하여 손해만을 초래하는 행위임이 명백하다고 보기 어렵다.

참가인은 이 사건 자금출연계약에 따라 원고에게 5억 원을 출연하면서 F으로부터 5억 원을 2023. 5. 23.까지 변제하고 연 6%의 이자 등을 지급받는 내용의 차용증서 및 그에 대한 공정증서를 각 작성받았는바, 원고의 주장과 같이 위 출연금의 회수를 확보하기 위해 허위의 근로계약까지 체결할 필요가 있었다고는 보이지 않는다. 이 사건 이행계약서에서 이 사건 간의합의서, 참가인의 지위·업무 등에 관련된 합의 등의 불이행을 이 사건 자금출연계약의 해제사유로 정하였다는 등 원고가 들고 있는 사정들은 이 사건 근로계약의 내용을 부인하거나 실재하는 근로계약상 급부 이행을 형식에 불과하다고 인정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 된다고 보기 어렵다. 따라서 설령 참가인이 상속세 감면 혜택 등을 받기 위한 목적에서 원고와 이 사건 자금출연계약을 체결하였다고 하더라도, 곧바로 이와 독립된 별개의 법률행위인 이 사건 근로계약이 반사회질서적 성질을 띤다거나 그 동기가 반사회질서적인 경우에 해당하는 등으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다고 인정할 수는 없다.

참가인의 지위

이 사건 근로계약서 제2조 제3항에서는 "최초 입사일로부터 3개월간은 수습(시용)기간으로 하며, 수습(시용)기간 동안 근무성적, 태도, 능력, 적성, 건강상태 등을 평가하여 평가결과가 부적절하다고 인정되는 경우에는 본채용을 하지 않는다"고 정하고 있고, 원고 취업규칙 제9조에서는 '시용(수습)기간 중 근무성적이 불량한 자' 등을 본채용 거부 대상으로 정하고 있으며, 달리 객관적인 의미가 명확한 위 시용기간을 정한 문언이 단지 형식에 불과하다거나 위 시용기간의 정함을 배제하는 별도의 약정이 있었다는 등의 특별한 사정은 확인되지 않으므로, 이 사건 근로계약의 내용에 따라 원고와 참가인은 3개월의 수습기간을 정하여 근로계약을 체결하였다고 인정된다. 따라서 참가인은 이 사건 본채용 거부를 통보받은 2021. 9. 28.경 당시 원고에서 근무한 지 3개월이 채 지나지 않았으므로, 시용기간 중인 근로자에 해당한다.

참가인이 2021. 7. 26. 원고의 상임이사로 선임되어 2021. 8. 3. 임원 등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 상임이사 선임 이후로 참가인에게 근로조건이나 업무내용상 변화가 있었다거나 실질적인 업무집행권이 부여된 것으로 보이지 않는 점, 참가인이 원고로부터 이 사건 근로계약에서 정한 임금 외에 이 사건 병원 운영에 따른 이익 분배 등을 받은 사실이 없는 점, 원고도 참가인이 경영권이나 인사권 등을 행사한 바 없다는 입장인 점 등에 비추어 보면, 참가인의 등기된 임원 지위는 형식적·명목적인 것에 불과하였다고 보이고, 실제로는 당초와 마찬가지로 원고에게 근로를 제공하고 보수를 지급받는 근로기준법상의 근로자 지위를 유지한 것으로 인정된다.

이 사건 본채용 거부의 정당성 여부에 관한 판단

관련 법리 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다. 한편 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 한다. 위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조).

절차상 하자의 존부

K는 노동위원회 단계에서부터 이 법원에 증인으로 출석하여 증언하기에 이르기까지 "병원장실을 방문하여 참가인에게 이 사건 통지서 및 평가서가 편철된 결재 서류철을 펼쳐 보여주면서 3개월의 수습기간 평가에 따라 본채용이 거부되었다는 취지의 말을 하며 서명을 요청했고, 이에 참가인이 가만히 있다가 갑자기 약을 복용한 후'다른 직원들도 그렇게 하냐'고 물어서 '그렇게 한다'고 답하였으며, 이후 참가인이 이 사건 통지서 등을 두고 방에서 나갔다"는 취지로 일관되게 진술하였다. 위와 같이 K는 당시의 상황을 매우 구체적으로 진술하고 있고, 그 내용이 허위라고 의심할 만한 정황은 발견되지 않는다. 또한 참가인이 노동위원회 심문회의에서 한 진술, 2022. 11. 10.자 준비서면에서 주장한 내용 등에 비추어 볼 때, 참가인도 K가 2021. 9. 28. 결재서류철을 들고 병원장실로 찾아와 이 사건 본채용 거부를 알렸다는 사실은 부인하지 않는 것으로 보인다. 이에 비추어 원고는 K를 통해 참가인에게 서면으로 작성된 이 사건 통지서 및 이 사건 평가표를 제시하였고, 참가인은 그 내용을 확인한 후 K에게 '다른 직원들도 그렇게 하냐'는 질문을 한 것으로 봄이 상당하다.

이 사건 통지서에는 1 이 사건 근로계약에서 2021. 7. 1.부터 3개월의 수습(시용)기간을 정하였고, 2 수습(시용)심사 결과, 참가인이 본채용을 하기에는 미흡한 평가를 받아 본채용 대상자로 선정되지 않음에 따라 '수습(시용)기간 만료일'에 이 사건 근로계약이 종료되며, 3 이 사건 본채용 거부의 근거는 '이 사건 근로계약서 제2조 제3항, 취업규칙 제9조', 수습평가의 결과는 '미흡(부적격)'이라는 점이 각 기재되어 있다. 따라서 이 사건 통지서에는 원고가 참가인과의 본 근로계약 체결을 거부하는 사유 및 근거, 시기에 관하여 최소한의 구체성을 갖춘 내용이 기재되어 있다고 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고 취업규칙 제9조에서는 '시용(수습)기간 중 또는 시용(수습)기간 만료된 자로서 시용(수습)기간 중 근무성적이 불량하거나 기능정도가 적합하지 아니한 자' 등에 해당할 경우에는 본채용을 거부할 수 있다고 정하고 있다. 이에 비추어 참가인은 이 사건 통지서에 기재된 내용만으로도 1 이 사건 근로계약 제2조 제3항 및 취업규칙 제9조에서 예정한 '수습(시용)기간 동안 근무성적, 태도, 능력, 적성, 건강상태 등을 평가한 결과'에서 원고가 참가인을 '근무성적이 불량하거나 기능정도가 적합하지 아니한 자'에 해당한다고 평가하여 참가인에 대한 본 채용을 거절하는 것이라는 이 사건 본채용 거부의 사유와 2 '2021. 7. 1.부터 3개월의 수습(시용)기간 만료일'인 2021. 9. 30.자로 본채용이 거부되는 것임을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.

따라서 참가인은 2021. 9. 28. K로부터 이 사건 통지서 등을 제시받음으로써 본채용 거부의 실질적인 사유 및 시기를 확인하였다고 인정되고, 달리 참가인이 이를 파악하기 어려워 이 사건 본채용 거부에 적절히 대응할 수 없었다고 볼 만한 정황은 발견되지 않는다. 결국 이 사건 본채용 거부에 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

본채용을 거부할 합리적 이유의 존부 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 참가인에 대한 본 근로계약 체결을 거부한 데 사회통념상 객관적이고 합리적인 이유가 인정된다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

참가인은 이 사건 병원의 '진료부 진료원장(병원장)' 직급으로 채용되기는 하였으나, 원고 소속 근로자의 지위에 있었는바, 원고가 이 사건 근로계약 제2조 제3항, 취업규칙 제9조에 따라 참가인에 대한 수습(시용)평가를 시행한 것 자체를 부당하다고 볼 수는 없다. 그러나 이 사건 평가표에 기재된 평가요소 및 평가기준은 원고 소속 근로자 중 대다수인 간호사, 간호조무사, 요양보호사 등에 적용되는 내용과 동일한 것이어서, 의사로서의 진료 업무와 관리자 역할을 함께 하는 진료원장(병원장)에게 그대로 적용하기에는 적합하지 않은 측면이 있다. 원고는 의사 직종에 대한 별도의 평가기준 및 절차 등을 두고 있지 않았고, 진료원장(병원장)은 신설된 직급이어서 과거 수습(시용)평가가 실시된 사례를 찾아볼 수 없는바, 참가인으로서는 수습평가의 구체적인 방식, 기준, 절차 등을 제대로 알지 못한 상태에서 일방적으로 원고로부터 '본채용을 하기에 미흡하다'는 평가 결과를 통보받은 것으로 보인다. 이에 비추어 참가인에 대한 수습(시용)평가는 그 구체적인 기준 및 방식에 대한 충분한 검토와 내부적 합의, 대상자인 참가인에 대한 평가 실시 고지 및 평가 기준 공개 등을 거치지 않은 상태에서 원고 임의로 시행된 것으로 볼 수 있다.

참가인에 대한 근무성적평가는 원고의 대표자인 L 1인만을 평가자로 하여 실시되었는데, 의료진이 아닌 경영자인 L가 참가인의 의사로서의 능력이나 자질 등을 평가하는 데 한계가 있었을 것으로 보이고, 참가인과 업무상 접촉이 있었던 다른 의사나 직원 등 객관적인 입장에 있는 제3자의 평가 의견이 반영되었다고 볼 증거가 없는 점, 참가인에 대하여 대부분의 평가항목에서 최저점을 부여한 근거가 된 객관적인 사실이나 세부적인 업무 내역 등 구체적인 증빙자료가 제출되지 않은 점, 달리 이 사건 평가표에 기재된 평가점수가 합리적이고 공정한 심사를 통해 책정된 것이라고 볼 만한 근거를 찾기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 평가표에 기재된 점수만을 근거로 원고가 참가인에 대한 본채용을 거부할 정당한 이유가 존재한다고 인정하기는 어렵다.

참가인이 이 사건 병원의 다른 의사들과 달리 입원환자를 담당하지 않고 외래환자만을 진료하였으며, 2021. 7.부터 2021. 9.까지 단 1회의 당직근무만을 수행한 사실, 참가인의 외래환자 진료에 따른 진료비 수입이 월 약 63만 원~168만 원 정도에 그친 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 1 참가인은 진료원장(병원장)의 직급으로 채용되었으므로 다른 의사들과 업무내용 등에 있어 차이를 두는 것이 이례적이라고 보기 어렵고, K는 '다른 의사들이 참가인이 당직을 서지 않는 것을 문제 삼지 않았느냐'는 질문에 "병원장이기 때문에 뭐라고 특별히 저에게 문제제기를 한 바 없고, (이 사건 병원에 병원장도 당직을 서야 한다는) 관행은 없었다"는 취지로 증언한 점, 2 이 사건 근로계약 제4조에서 당직근무를 참가인의 업무에 포함하고 있으나, 자세한 사항은 '근무표'에 따라 정하기로 하였고, 당직근무의 최대 횟수만을 정하였을 뿐, 의무적으로 수행할 당직근무의 횟수나 빈도 등을 정하는 내용은 두고 있지 않은 점, 3 참가인은 당직계획표 기재에 따라 2021. 8. 1. 당직근무를 수행하였고, 원고가 참가인에게 당직근무, 입원환자 진료 등을 수행하라는 구체적인 업무상 지시를 하였음에도 참가인이 이를 거부하였다고 볼만한 객관적인 증거는 확인되지 않는 점, 4 K의 증언에 의하면, K가 참가인에게 당직계획표에 관해 상의하자, 참가인이 "코로나19 예방 접종을 하지 않았고 배우자가 최근에 사망하여, (입원환자 진료와 당직근무가) 좀 힘들다"는 취지의 입장을 밝힌 것으로 보이는데, 이에 관해 원고가 당직근무를 수행하도록 참가인을 설득하거나 의사들 사이에서 관련 논의를 진행한 사실 등은 없는 점, 5 이 사건 근로계약에서 정한 참가인에 대한 임금이 일정 금액 이상의 진료비 수익을 얻을 것 등을 조건으로 하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 위와 같은 사유가 참가인에 대한 본채용을 거절할 만한 정당한 근거가 된다고 보기 어렵다.

L가 이 사건 평가표에 기재한 종합의견인 '병원장으로서의 역할 부족', '병원장으로서 병원을 이끌어 갈 의지 부족', '근무태도 양호하지 못함' 등은 구체적인 사실관계를 특정하기 어려운 막연한 내용에 불과하고, 위와 같은 추상적·주관적 평가 외에 참가인의 근무태도가 불량하였음을 인정할 만한 객관적인 증거는 제출된 바 없다. 설령 원고의 주장대로 참가인이 병원장으로서 적극적인 관리자의 역할을 수행하려는 노력 등이 부족하였다고 하더라도, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 참가인의 업무능력 등이 일반적으로 기대되는 수준에 미치지 못한다거나 향후 개선될

L가 이 사건 평가표에 기재한 종합의견인 '병원장으로서의 역할 부족', '병원장으로서 병원을 이끌어 갈 의지 부족', '근무태도 양호하지 못함' 등은 구체적인 사실관계를 특정하기 어려운 막연한 내용에 불과하고, 위와 같은 추상적·주관적 평가 외에 참가인의 근무태도가 불량하였음을 인정할 만한 객관적인 증거는 제출된 바 없다. 설령 원고의 주장대로 참가인이 병원장으로서 적극적인 관리자의 역할을 수행하려는 노력 등이 부족하였다고 하더라도, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 참가인의 업무능력 등이 일반적으로 기대되는 수준에 미치지 못한다거나 향후 개선될 가능성을 인정하기 어려운 정도에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 원고는 참가인이 이 사건 자금출연계약에 따른 이자 미지급 등과 관련하여 F과 수차례 언쟁을 벌여 이 사건 병원의 근무 분위기를 손상시켰다고 주장하나, K는 "(병원 내에서 다투는 것을) 직접 보거나 듣거나 그런 것은 없다"고 증언하였고, 달리 참가인이 소란을 피워 다른 근로자들의 업무를 방해하는 등으로 이 사건 병원 내 근로 분위기를 해쳤다고 볼 증거가 없으며, 참가인이 원고로부터 2개월분 임금을 지급받지 못하여 고용노동청에 임금체불 진정을 제기한 점에 비추어 볼 때, 참가인이 원고의 전 경영자인 F과 언쟁한 사실이 있다고 하더라도 이를 참가인에 대해서만 책임이나 귀책사유를 물을 만한 문제라고 할 수 없다. 따라서 원고가 들고 있는 위와 같은 사유도 사회통념상 상당성 있는 본채용 거절 사유로 인정하기 어렵다.

소결론 이 사건 근로계약은 유효한 근로계약으로서의 실질을 가졌다고 인정되고, 참가인은 이 사건 본채용 거부 당시 시용기간 중인 근로자의 지위에 있었다. 이 사건 본채용거부에 절차상 하자는 인정되지 않으나, 원고가 주장하는 사유만으로는 참가인과의 본 근로계약 체결을 거부할 합리적인 이유가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 본채용 거부가 부당하다고 판단한 이 사건 재심판정은 그 결론에 있어 적법하다.