서울행정법원 2023. 12. 1. 선고 2022구합71929 판결

1) 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 'I국악단 설치 조례'(이하 '이 사건 조례'라 한다)에 따라 I국악단(이하 '이 사건 국악단'이라 한다)을 설치·운영하고 있고, 이 사건 국악단은 약 80명의 단원으로 구성되어 I국악의 보존 및 육성, 도민을 위한 국 악의 공연 등의 업무를 수행하고 있다. 참가인은 이 사건 조례 제28조에 따라 이 사건국악단 운영에 관한 사무를 재단법인 J(이하 '이 사건 재단'이라 한다)에 위탁하였다.

원고 A, B는 2005. 4. 1., 원고 C, D는 2008. 6. 30., 원고 E은 2014. 2. 10. 각이 사건 국악단의 창악부 상임단원(7급 상당)으로 위촉되어 근무하고 있고, 원고 E은 2020. 6. 1.부터 2020. 8. 31.까지 육아휴직을 하였다. 공공·운수·사회서비스 분야에 종사하는 근로자들을 조직 대상으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합인 K노동조합(이하 '이 사건 노조'라 한다)은 2020. 10. 14. 이 사건 국악단에 지회(지회원 수 약 20명)를 설치하였고, 원고들은 위 지회의 조합원들이다.

1) 이 사건 재단은 2021. 7. 26.경 이 사건 국악단 징계위원회에 원고들이 다음과 같은 각 비위행위(이하 통틀어 '이 사건 각 징계사유'라 한다)를 하여 이 사건 국악단의 복무규정(이하 '복무규정'이라고만 한다) 제5조를 위반하였다는 이유로 원고들에 대한 경징계(감봉, 출연정지, 견책)의 징계 의결을 요구하였다.

이 사건 국악단 징계위원회는 2021. 8. 5. 이 사건 각 징계사유가 모두 인정된다고 보아 복무규정 제5조 및 제27조, 지방공무원 징계규칙 제2조 제1항에 따라 원고들에 대하여 각 견책의 징계 처분을 의결하였고, 이 사건 국악단 단장은 2021. 8. 11. 원고들에게 위와 같은 징계 처분을 각 통지하였다(이하 통틀어 '이 사건 각 견책'이라 한다).

원고들과 이 사건 노조는 2021. 9. 15. "이 사건 각 견책은 부당징계이자, 노동조합 활동에 대한 불이익 취급 및 이 사건 노조에 대한 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다"고 주장하며 전남지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 2021. 12. 27. "이 사건 각 견책은 사용자의 재량권 범위 내에서 정당한 사유와 절차에 따른 징계 처분이고, 이를 사용자의 부당노동행위 의사에서 비롯된 불이익 취급 및 지배·개입의 부당노동행위라고 보기 어렵다"는 이유로 원고들과 이 사건 노조의 구제신청을 모두 기각하는 판정을 하였다[O, P(병합)].

원고들과 이 사건 노조는 2022. 1. 26. 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2022. 5. 20. 위 초심판정과 동일하게 "이 사건 각 견책은 징계사유가 정당한 것으로 인정되고 징계양정이 적정하며 징계절차에 하자가 존재하지 않으므로 정당하고, 사용자의 부당노동행위 의사에서 비롯된 것이라고 볼 만한 사정이 보이지 않는다"는 이유로 원고들과 이 사건 노조의 재심신청을 모두 기각하였다[G, H(병합), 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다].

원고들 주장의 요지

징계사유 부존재 주장

이 사건 국악단의 예술감독은 이 사건 규정에 근거하여 원고 E을 제외한 나머지 원고들(이하 '원고 A 등'이라 한다)의 외부출연 신청을 불허가하였는데, 이 사건 규정은 복무규율에 관한 취업규칙으로서, 이 사건 조례 및 복무규정에서 규율하고 있는 것보다 외부출연을 엄격하게 제한하는 내용이므로, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경한 것에 해당한다. 그럼에도 참가인 내지 이 사건 국악단이 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 취업규칙 변경에 관한 동의 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 규정은 무효이고, 무효인 이 사건 규정에 근거하여 원고 A 등에 대하여 한 외부출연불허가 처분은 부당하다. 따라서 원고 A 등이 부당한 외부출연 불허가 처분을 따르지 않았다는 것을 징계사유로 삼는 것은 타당하지 않다.

원고들의 외부출연은 일회성 겸직에 그친 점, 과거 단원 6명 이상의 외부출연이 허가된 적이 수회 있었음에도 '신청인원이 6명을 초과하였다'는 이유로 원고 A 등의 외부출연 신청을 불허가하고, 원고 A 등보다 먼저 외부출연을 신청한 사물부 소속 단원 4명에 대해서는 외부출연을 허가한 것은 재량권의 남용에 해당하는 점, 외부출연 당시 원고 A 등은 연차휴가를 사용하였고 원고 E은 근로 제공 의무가 면제된 육아휴직 기간 중이었으므로, 원고들의 외부출연 행위는 사생활의 영역에 해당할 뿐인 점, 원고들이 외부출연을 하였던 날 이 사건 국악단의 공식 공연 등이 있었던 것이 아니므로 참가인이나 이 사건 국악단에 금전적 손해가 발생하였다거나 질서가 문란해졌다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 이 사건 각 징계사유는 부당하다.

징계 재량권의 남용 주장

부당노동행위 해당 주장

관계 법령 등

인정사실

이 사건 조례 제10조 제1항 제2호에서는 "도지사는 단원이 '단장의 승인 없이 자체공연 외의 공연에 출연하거나 관여한 사람'에 해당하는 경우에는 징계위원회의 징계절차를 통하여 해촉할 수 있다"고 정하고 있고, 이 사건 조례 제11조에 따른 단원의 복무에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는 복무규정은 제5조 본문에서 "단원은 단장의 사전 승낙(7일 전)을 받은 경우 제외하고는 F도가 주관하는 공연 이외의 공연에 출연할 수 없다"고 정하고 있다.

참가인은 이 사건 조례 제28조 및 'I국악단 운영에 관한 사무 위·수탁협약'에 따라 이 사건 재단에 이 사건 국악단 운영 전반에 관한 사무(단원의 정원 책정, 예술감독의 모집, 단원의 보수 지급에 관한 사무 제외), 공연계획 수립과 시행 등에 관한 사무를 위탁하고 있다. 이 사건 재단은 위임전결규정에 따라 이 사건 국악단 소속 단원의 외부출연에 대한 최종 결재권을 예술감독에게 위임하였고, 예술감독은 2016. 1. 7. 다음과 같은 내용으로 이 사건 규정을 마련하였다.

이 사건 국악단에는 이 사건 노조 외에 Q 노동조합(조합원 수 47명)이 설립되어 있고, 위 노동조합은 2019. 10. 26. 공연 출연을 거부하는 쟁의행위를, 2019. 12. 4. 오디션 평정을 거부하는 쟁의행위를 각 하였다. 원고들은 위 2019. 12. 4.자 쟁의행위에 참여하였고, 2020. 10. 14. 이 사건 노조에 가입하였다. 한편, 예술감독이 2019. 10. 26. 이 사건 국악단의 간부회의에서 복무관리와 관련하여 구두로 지시한 사항에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

F도지사는 2019. 10. 28. 이 사건 재단에 '이 사건 국악단 단원 복무관리 철저요청'이라는 제목의 공문을 통해 "이 사건 국악단 내 사전 허가 없이 외부 출연행위 등 각종 위반사항이 빈번히 발생하고 있고, 이 사건 조례 제10조에서 단장의 승인 없이 자체공연 외에 공연에 출연하거나 관여한 사람 등은 징계위원회의 징계절차를 통하여 해촉할 수 있다고 규정하고 있다"고 지적하면서, "관련규정에 따라 이 사건 국악단 단원들의 위반사항에 대해서는 반드시 공정하고 엄정하게 처리(사실관계 확인 후 징계절차 이행)하기 바란다"고 요청하였다.

2019. 12. 13. 개최되는 'L' 행사에 출연하기 위해, 2019. 12. 5. 10:00경 이 사건 국악단 사물부 소속 단원 4명 등이, 같은 날 11:00경 원고 A 등을 포함하여 창악부 소속 단원 6명이, 2019. 12. 6. 창악부 소속 단원 R이 각 이 사건 국악단 사무처에 '외부출연허가원'을 제출하였고, 원고 A 등이 제출한 외부출연허가원에는 수석단원의 날인이 되어 있지 않았다. 이에 대해 예술감독은 2019. 12. 6. 사물부 소속 단원 4명에 대해 위 행사 출연을 허가하였고, 원고 A 등을 포함한 창악부 소속 단원 6명에 대해서는 위 행사 출연을 불허가하였으며(이하 '이 사건 출연 불허가'라 한다), 2019. 12. 7. 창악부 소속 단원 R에 대하여도 위 행사 출연을 불허가하였다. 이 사건 국악단 사무관리팀의 복무담당 직원인 S이 2019. 12. 6. 이 사건 출연 불허가를 알리면서 원고 D와주고받은 카카오톡 메시지의 내용은 다음과 같다.

원고 A 등은 이 사건 출연 불허가를 통보받았음에도 2019. 12. 13. 'L' 공연에 출연하였다. 한편, 원고 E은 2020. 6. 1.부터 2020. 8. 31.까지 육아휴직을 하였고, 이 사건 국악단에 외부출연허가원을 제출하거나 다른 방식으로 사전 허가를 받지 않은 상태에서 2020. 7. 8. 개최된 'M' 공연에 출연하였다.

이 사건 국악단 징계위원회는 2021. 8. 5. 원고들 외에 3명의 단원들에 대하여도 징계 처분을 의결하였는데, 위 3명 중 '무단 외부출연 및 공용의상 무단사용'을 징계사유로 하는 단원에 대해서는 '견책', '무단 외부출연 및 겸직'을 징계사유로 하는 단원에 대해서는 '출연정지 1개월', '무단 외부출연 및 겸직(3건)'을 징계사유로 하는 단원에 대해서는 '출연정지 4개월'의 각 징계 처분을 결정하였다. 위 3명의 단원들 중 2명은 이 사건 노조 또는 Q 노동조합 소속이 아닌 비조합원이다.

이 사건 국악단이 2019년부터 2021년까지 단원들로부터 받은 외부출연 허가신청의 건수 및 그 중 불허가된 건수, 불허가 사유 등은 다음과 같다.

원고들과 참가인이 2021. 12. 27. 전남지방노동위원회 심문회의에서 각 진술한 내용에는 다음과 같은 사항이 포함되어 있다.

부당징계 해당 여부에 관한 판단

징계사유의 존부에 관한 판단

원고 A 등이 2019. 12. 13. 'L' 공연에, 원고 E이 2020. 7. 8. 개최된 'M' 공연에 각 이 사건 국악단 단장이나 예술감독의 승인을 받지 않은 채 무단으로 출연한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의해서도 인정된다. 위와 같은 원고들의 행위는 '단장의 사전 승낙(7일 전)을 받은 경우 제외하고는 참가인이 주관하는 공연 이외의 공연에 출연할 수 없다'는 복무규정 제5조를 위반한 것임이 분명하고, 이 사건 조례 제10조 제1항 제2호에서 정한 단원 해촉사유인 '단장의 승인 없이 자체공연 외의 공연에 출연하거나 관여'한 것에도 해당한다. 또한 이 사건 국악단은 문화예술진흥법에 따라 지방문화예술 활동을 권장·보호하고 I국 악의 계승과 새로운 문화 창조를 위하여 설치되었고(이 사건 조례 제1조), 단원의 보수 등 이 사건 국악단 운영에 필요한 경비는 회계 연도마다 참가인의 일반회계예산에 계상되며(이 사건 조례 제16조), 이 사건 국악단의 단원은 F도지사가 위촉하는바(이 사건 조례 제3조), 이 사건 국악단의 활동이 갖는 공공성 및 공익적 목적에 비추어 볼 때, 사전 승인 없이 사적으로 외부 공연에 출연하는 행위를 징계사유 내지 해촉사유로 정한 복무규정 제5조 및 이 사건 조례 제10조 제1항 제2호가 그 자체로 위법하다거나 권리남용에 해당하는 등으로 부당하다고 볼 수 없다.

이 사건 규정은 이 사건 조례 제28조에 따라 F도지사로부터 이 사건 국악단 운영에 관한 사무를 위탁받은 이 사건 재단이 위임전결규정에 의해 단원의 외부출연에 관한 최종 결재권을 위임한 이 사건 국악단의 예술감독이 단원의 외부출연에 관한 세부기준을 마련한 것으로서, 단원의 복무규율과 관련되어 있다는 점에서 취업규칙에 해당한다고 볼 수는 있다. 그러나 근로기준법 제94조 제1항의 '취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우'는 문언상 종전 취업규칙에서 정한 근로조건이나 복무규율을 불이익하게 변경하는 것을 의미하는데, 이 사건 규정은 포괄적으로 사전 승인 없는 외부출연을 금지한 복무규정 제5조 및 이 사건 조례 제10조 제1항 제2호의 규정에 관하여 외부 출연을 허가 또는 제한하는 사유나 기간, 인원 등의 상세한 기준을 둔 것일 뿐, 복무규정 등 기존의 취업규칙에 의하여 근로자들에게 보장되어 있던 권리나 이익을 박탈하는 것이 아니므로, 이를 두고 취업규칙의 불이익 변경이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 규정이 근로기준법 제94조 제1항을 위반하였다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 규정의 효력이 인정되지 않는다고 가정해보더라도 원고 A 등이 이 사건 국악단의 사전 승낙을 받지 않은 채 참가인이 주관하는 공연 이외의 외부 공연에 무단으로 출연함으로써 복무규정 제5조를 위반한 사실에는 변함이 없는바, 이 사건 규정의 효력 유무에 따라 이 사건 각 징계사유가 복무규정 제27조에서 정한 징계 처분의 대상으로 인정되는지 여부가 달라지는 것은 아니다.

이 사건 각 징계사유의 사실관계가 모두 인정되고, 이 사건 각 견책은 복무규정 제5조 위반에 근거한 것으로, 위 규정이 그 자체로 위법하거나 부당하다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 원고 A 등의 입장에서 예술감독의 이 사건 출연 불허가를 부당하다고 여길 측면이 있었다 하더라도, 원고 A 등은 이 사건 출연 불허가에 대해 공식적인 이의를 제기하거나 단장 등에게 외부 출연 허가의 필요성을 소명하는 등 적정한 방법으로 이 사건 국악단의 승인을 받으려는 시도 없이 2019. 12. 13. 무단으로 외부 출연을 하였는바, 원고 A 등이 주장하는 사유만으로 위와 같은 비위행위가 정당화된다고 볼 수는 없다. 그 외 무단 외부 출연의 횟수가 각 1회에 그친 점, 과거 6명 이상의 단원들이 외부 출연을 승인받은 사례가 있다거나 원고 A 등과 같은 날 외부 출연 신청을 한 사물부 소속 단원 4명에 대하여는 외부 출연이 허가되었다는 점, 원고들이 무단 외부 출연을 하였던 날 이 사건 국악단의 공식 공연 등이 없었으므로 이 사건 국악단에 금전적 손해 등이 발생하였다고 보기 어려운 점 등 원고들이 들고 있는 사정들은 징계양정과 관련하여 참작할 만한 사유가 될 수는 있을지언정, 이 사건 각 징계사유가 징계 처분의 대상에 해당하지 않는다는 주장을 뒷받침할 근거가 되기는 어렵다.

이 사건 국악단은 문화예술진흥법에 따라 지방문화예술 활동을 권장·보호하고 I국악의 계승과 새로운 문화 창조를 위하여 설치되어, I국악의 보존 및 육성, 도민을 위한 국악 공연 및 F도지사가 필요로 하는 각종 공연 등의 업무를 수행하고(이 사건 조례 제1, 5조), 이 사건 국악단의 상임단원은 '국악단의 일원으로서 상근하며 상시공연을 연구·지도·출연하는 사람'으로서 F도지사가 위촉하며, 단장의 승낙 없이는 다른직을 겸임할 수 없다(이 사건 조례 제2, 3, 11조). 이 사건 국악단의 상임단원은 지방공무원 또는 국가공무원법상의 공무원에는 해당하지 않지만, 지방공무원법 제31조의 결격사유가 있는 경우 위촉 결격 또는 해촉 사유에 해당하고, 단원의 호봉운영, 본봉 지급 기준과 관련하여 '지방공무원 보수규정'이 준용되며, 복무에 관하여 복무규정에 정하지 아니한 사항은 'F도 지방공무원 복무 조례'가 준용된다(이 사건 조례 제9, 10조, 이 사건 조례 시행규칙 제8, 9조, 복무규정 제31조). 위와 같은 이 사건 국악단 및 그 소속 상임단원의 특성에 비추어 볼 때, 이 사건 국악단에 상임단원으로 위촉된 사람이 이 사건 국악단의 활동과 무관한 외부 공연에 출연하는 것은 위와 같은 이 사건 국악단의 설치 목적 및 F도를 위한 공익적 예술 활동에 종사하는 상임단원의 역할과 지위에 부합하는 범위 내에서 이 사건 국악단의 단장 또는 예술감독 등 허가권자의 검토하에 예외적으로 허용되는 것이 타당하고, 상임단원이 연가를 사용하는 등으로 출근하여 근무하지 않는 날이라거나 육아휴직 기간 중이라는 이유만으로 복무규정 제5조의 적용대상에서 제외되어 단장이나 예술감독의 사전 승낙을 받지 않아도 임의로 외부 공연에 사적으로 출연할 수 있다고 볼 수는 없다. 원고들의 주장대로 이 사건 국악단의 상임단원들이 연가를 사용하는 등으로 근로 제공 의무가 면제된 날이라는 이유로 아무런 제한 없이 외부 공연 출연을 하고 그에 대한 출연료를 지급받는 등 영리활동을 하게 된다면 이는 이 사건 국악단 내 복무질서 유지에 부정적 영향을 미치게 됨은 물론, F도 지역의 공익적 문화예술 활동을 권장·보호하려는 이 사건 국악단의 설립 취지나 목적에 반하는 결과를 가져올 우려가 높다. 따라서 외부출연 당시 원고 A 등이 연가를 사용하였고 원고 E은 육아휴직 기간 중이었다는 사유로 원고들의 비위행위가 징계사유에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.

징계양정의 적정 여부에 관한 판단

징계사유가 인정되는 경우에 징계권자가 피징계자에 대하여 징계처분을 하는 경우에 어떠한 처분을 할 것인지는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있으므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면, 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다. 그리고 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 전혀 합리성이 없다거나 특정의 근로자만을 징계하기 위한 방편이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이로써 바로 해당 징계처분이 형평의 원칙에 반하여 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007두7093 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015두46550 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 각 견책이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 모두 받아들이지 않는다.

앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 국악단은 문화예술진흥법에 따라 I국악을 계승하고 지방문화예술 활동을 권장·보호하려는 공익적 목적에서 설립된 단체로서, 단원의 보수 등 국악단 운영에 필요한 경비는 회계연도마다 참가인의 일반회계 예산에 반영되는바, 이 사건 국악단에 상근하는 상임단원에게는 일반 사기업체의 직원에 비해 높은 수준의 규범준수의무, 성실의무 및 직무전념성 등이 요구된다. 원고 A 등은 2019. 12. 6. 예술감독으로부터 이 사건 출연 불허가를 통보받았고, 원고 E은 이 사건국악단에 사전 허가를 신청하는 등의 절차를 거치지 않았음에도 각 무단으로 외부 공연에 출연하여 복무규정 제5조를 위반하였는바, 각 비위행위의 구체적인 경위, 이 사건 국악단 업무의 특성, 이 사건 조례 제10조 제1항 제2호에서 '단장의 승인 없이 자체공연 외의 공연에 출연'한 경우를 단원의 해촉사유로 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그 비위의 정도가 결코 경미하다고 보이지 않는다.

복무규정 제30조 제2항에서는 단원의 징계를 위한 징계위원회의 심의절차 등에 관하여 필요한 사항은 '지방공무원 징계 및 소청 규정'을 준용한다고 정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청 규정 제8조 제1항은 징계 등 양정에 관한 기준은 '지방공무원 징계규칙'에 따르도록 정하고 있다. 지방공무원 징계규칙 제2조 제1항 [별표 1]에서 정한 징계기준에 따르면, 성실의무위반(기타), 복종의무위반(기타), 영리 업무 및 겸직금지의무 위반 등에 있어, ① 비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우에는 '파면~해임', ② 비위의 정도가 심하고 중과실이거나, 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우에는 ' 강등~정직', ③ 비위의 정도가 심하고 경과실이거나, 비위의 정도가 약하고 중과실인 경우에는 '감봉', ④ 비위의 정도가 약하고 경과실인 경우에는 '견책'의 징계처분을 하도록 정하고 있다. 원고 A 등은 이 사건 출연 불허가를 통보받았음에도 무단으로 외부공연 출연을 하였으므로 '고의가 있는 경우'로 평가되고, 원고 E은 설령 육아휴직기간 중 승인 없이 외부 출연을 하지 않도록 직접 통보받은 사실이 없다고 하더라도, 복무규정 제5조에서 금지하고 있고 이 사건 조례에서 해촉사유로 정하고 있음에도 불구하고 사전 승인 없이 무단으로 외부 공연 출연을 하였다는 점에서 최소한 중과실에 의한 비위행위에는 충분히 해당하다. 따라서 이 사건 국악단 징계위원회가 원고들에 대하여 '비위의 정도가 약하고 경과실인 경우'에 해당하는 '견책'의 징계양정을 한 것이 지나치게 중하거나 부당하다고 보이지는 않는다.

을나 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 국악단 징계위원회는 지방공무원 징계 및 소청 규정 제8조 제2항, 지방공무원 징계규칙 제2조 제1항에서 규정한 비위 정도 및 과실의 경중, 평소 행실, 공적, 뉘우치는 정도 등과 같은 제반사정을 참작하여 징계양정을 정한 것으로 인정되는바, 표창이나 수상 이력 등 원고들이 들고 있는 유리한 정상들과 원고들이 이 사건 각 견책으로 호봉승급이 지연되는 불이익을 입게 되는 사정 등은 이미 이 사건 각 견책의 징계양정에 충분히 반영된 것으로 보인다. 또한 지방공무원 징계규칙 제5조 제1항에 의하면 공적이 있는 경우의 징계 감경은 임의적 감경사유에 불과하므로, 설령 징계위원회에서 원고들의 수상 이력 등을 감경사유로 삼지 않았다고 하더라도 이를 이유로 이 사건 각 견책의 징계양정이 부당하다고 볼 수는 없다.

이 사건 조례 및 이 사건 국악단에 적용되는 복무규정 등의 취업규칙에서 징계시효를 정하는 규정은 두고 있지 않고, 복무규정 제30조 제2항, 제31조에서 각 준용하고 있는 '지방공무원 징계 및 소청 규정', 'F도 지방공무원 복무 조례'의 근거 규정인지방공무원법에 의하면 이 사건 각 징계사유에 대한 징계시효는 '3년'에 해당하는바(지방공무원법 제73조의2 제1항 제3호), 원고들의 비위행위일인 2019. 12. 13. 및 2020. 7. 8.로부터 3년 이내에 이 사건 각 견책의 징계 처분이 이루어진 점은 역수상 명백하다. 또한 참가인이나 이 사건 국악단이 원고들의 비위행위에 관하여 징계권을 행사하지 않으리라는 신뢰를 부여하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 비위행위 발생일로부터 1년 8~9개월이 경과한 시점에 징계 처분이 이루어졌다는 사정만으로 이 사건 각 견책이 신의칙에 반하는 등으로 위법한 징계권 행사에 해당한다고 볼 수는 없다.

소결론

부당노동행위 해당 여부에 관한 판단

사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있다. 그러므로 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면, 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 견책은 그 징계사유가 모두 존재하고 징계양정이 적정하며, 징계절차상 하자가 있다고 볼 증거도 없으므로 정당한 징계처분으로 인정되는 점, ② 이 사건 각 징계사유는 노동조합 활동과는 직접적인 관련이 없는 원고들의 개인적인 비위행위에 해당하는 점, ③ 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 국악단 단장이 노동조합의 조직 및 운영 전반에 관하여 지배·개입하려는 의사로서 이 사건 각 견책을 하였다는 점이 증명된다고 볼 수 없고, 정당한 징계사유가 인정되는 이 사건 각 견책이 단순한 표면상의 구실에 불과하다고 보기 어려운 점, ④ 기존에 외부 공연 출연이 불허가된 사례가 많지 않았다거나 이 사건 국악단의 외부출연 허가 조건이 기존보다 엄격하게 적용되었다는 등 원고들이 주장하는 사유만으로는 복무규정 제5조를 위반하여 승인 없이 무단으로 외부 공연에 출연한 원고들의 비위행위를 정당화할 수 없고, 징계 처분의 대상이 이 사건 노조의 조합원 등만으로 한정된 것으로는 보이지 않은 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 견책이 부당노동행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

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