서울행정법원 2024. 1. 19. 선고 2023구단52041 판결

원고(대표자 사내이사 B)는 2009. 9. 23. 서울 구로구 C빌딩(이하 '이 사건 빌딩'이라 한다) 지하 4층을 본점 소재지로 임대관리 용역업 등을 사업목적으로 설립된 주식회사이고, 2010. 3.경부터 이 사건 빌딩에 주차 및 경비 관련 용역을 제공하고 있다.

원고는 2013. 10.경 피고에게 이 사건 빌딩의 경비업무 및 주차관리업무를 맡고 있는 원고 소속 근로자 4명[종사업무: 건물 내 경비업무 및 주차관리업무, 근로형태: 격일제(24시간)]에 대하여 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 등에 따라 감시적 근로종사자 적용제외 승인 신청을 하였고, 피고는 2023. 11. 20. 원고의 위 신청을 승인하는 처분(이하 '이 사건 승인처분'이라 한다)을 하였다.

원고에게 고용되어 2018. 4. 1.경부터 2021. 8. 3.경까지 이 사건 빌딩에서 경비업무 등을 수행한 D은 2021. 8.경 서울지방고용노동청 서울관악지청에 휴게시간 8시간을 보장받지 못해 감시적 근로자가 아니었다는 이유로 원고 대표이사를 근로기준법 위반, 최저임금법 위반 등의 혐의로 고소하는 내용의 고소장을 제출하였고, 피고는 D 및 원고 대표이사 등에 대한 조사를 거쳐 2022. 6. 29. 원고에 대하여 '승인받은 내용과 달리 휴게시간 적용(24시간 격일제 근로자 8시간 휴게시간 미달)'하였다는 이유로 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 취소하는 내용의 처분(이하 '이 사건 취소처분'이라 한다)을 하였다.

원고는 이 사건 취소처분에 불복하여 2022. 8. 16. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2022. 10. 11. 행정심판청구가 기각되었다.

원고의 주장

관계 법령

인정사실

원고가 피고로부터 이 사건 승인처분을 받을 당시 제출한 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 신청서에 첨부된 근로계약서 및 사업주 사실확인서의 주요 내용은 다음과 같다.

D은 2018. 4. 1.경부터 원고와 근로계약을 체결하고 이 사건 빌딩에서 경비관리업무 등을 담당하였고, 원고와 D 사이에 체결된 근로계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

이 사건 취소처분 당시 원고의 근로자는 관리소장 1명과 D을 포함한 경비원 및 주차관리원 4명이었는데, 경비원 및 주차관리원들은 2명씩 2개조로 편성되어 주말을 포함하여 격일 교대제로 근무를 하였다. 구체적으로 D과 E이 같은조로 오전 7시 30분부터 다음날 오전 7시 30분까지 이 사건 빌딩 1층 안내데스크, 지하 3층 사무실 등에 상주하며 경비업무 등을 담당하였고, F, G가 같은조로 오전 7시 30분부터 다음날 오전 7시 30분까지 이 사건 빌딩 1층 외부 주차장 사무실에서 상주하며 차량안내 및 주차권회수업무 등을 담당하였다.

이 사건 빌딩은 병원, 은행, 헬스장, 식당 등이 입주한 지하 4층, 지상 7층 규모의 상가건물로서 지상 1층에 외부 주차장이, 지하 3층에 기계식 주차장이 각 위치해 있다. 지하 3층 기계식주차장(운영시간 07:30경부터 23:00경까지)은 별도의 차량 진입로가 없고, 이 사건 빌딩 1층 외부에 있는 차량용 승강기를 통해서만 진입할 수 있었으며, 1층에서 지하 3층까지 차량용 승강기를 타고 이동하면, 주차시에는 조작기의 입고버튼, 운전버튼을 순차로 누르고, 출고시에는 조작기의 출고버튼, 운전버튼을 순차로 누르는 방식으로 운영되었다.

D과 E은 이 사건 빌딩 1층 안내데스크 또는 지하 3층 기계식주차장 내 사무실에 상주하면서 주로 경비업무를 수행하였고, 지하 3층 기계식주차장 입 · 출고 관리업무 등도 수행하였다.

D은 2021. 5. 25. 서울구로경찰서에 원고 대표이사 B를 경비업법위반, 공문서위조, 위조공문서행사, 사기, 개인정보보호법위반, 사문서위조, 위조사문서행사, 주차장법위반 혐의로 고소 · 고발하였고, 그중 경비업법위반을 제외한 나머지 혐의에 대하여는 2021. 9. 27. 혐의없음(증거불충분)의 불기소 결정이 있었으나, B 및 원고는 2021. 9. 30. 허가 없이 경비업을 운영하였다는 이유로 경비업법위반죄로 기소되어 2021. 10. 22. 벌금 100만 원의 약식명령을 받고, 2021. 11. 16. 위 약식명령이 그대로 확정되었다.

D은 2021. 8.경 서울지방고용노동청 서울관악지청에 B를 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반, 최저임금법위반, 파견근로자보호등에관한법률위반 혐의로 고소하였고, 서울서부지방검찰청 검사는 2022. 12. 26. B에 대하여 혐의없음(증거불충분) 결정을 하였는데, 그중 D이 감시적 근로자에 해당하지 않음을 전제로 한 근로기준법위반 혐의 등과 관련한 부분의 결정 이유는 아래와 같다.

판단

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘 · 감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘 · 감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 · 수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘 · 감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘 · 감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). 그리고 행정처분이 위법함을 내세워 그 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 주장 · 입증책임은 처분청인 피고에게 있다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83누288 판결 등 참조).

을 제8, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, D은 '자신은 실제로 지하 3층 기계식주차장 관리업무를 주로 담당하였고, 근로계약서에 휴게시간이 점심, 저녁 각 30분, 20시~22시 2시간, 야간 12시부터 5시까지 5시간으로 기재되어 있으나, 점심, 저녁 각 30분의 휴게시간은 특정되어 있지 않고 식사 중에라도 지하 3층 기계식주차장에 차량이 들어오거나 나갈 경우 차량 안내를 해야 해서 자유롭게 휴게시간을 사용할 수 없었다, 오후 20시부터 22시까지는 건물 내 헬스장, 음식점 등이 계속영업을 하고 있어 사실상 휴게시간을 사용할 수 없었다'는 취지로 주장하며 서울지방고용노동청 서울관악지청에 원고 대표이사 B를 근로기준법 위반 등의 혐의로 고소하고 서울남부지방법원에 원고를 상대로 미지급 임금 등의 지급을 구하는 민사소송(서울남부지방법원 2022가단282634)을 제기한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 앞서 본 법리에 비추어 앞서 본 사실관계, 앞서 든 각 증거들, 갑 제8호증의 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 2)항과 같은 D의 주장내용과 피고의 주장 및 제출된 증거들만으로는 원고 소속으로 이 사건 빌딩에서 경비 및 주차장관리업무 등을 담당한 근로자들이 근무시간 중 8시간의 휴게시간 동안 자유롭게 쉬지 못한 채 실질적으로 원고 측의 지휘 · 감독 하에 근로를 제공하였음이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 취소처분은 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 위법하므로 취소되어야 한다.

이 사건 승인처분 당시 감시적 근로자로 승인된 근로자들은 경비업무 및 주차장관리업무 등을 담당한 근로자 4명이다. 그런데 이 사건 취소처분 당시 이 사건 빌딩에서 경비업무 등을 담당한 근로자들은 D, E이고, 이 사건 빌딩에서 지상주차장 관리업무 등을 담당한 근로자들은 F, G인데, F, G가 지상주차장 관리업무 등을 담당하며 원고로부터 휴게시간 8시간을 보장받지 못하였다고 볼 자료는 없다.

원고와 D이 작성한 근로계약서에 휴게시간과 관련하여 '점심시간 및 저녁시간 각각 30분씩 총 1시간(근무에 지장이 없는 범위 내에서 자유롭게 사용), 오후 20시부터 22시까지 2시간 휴게시간(근무에 지장이 없는 범위 내에서 자유롭게 사용), 야간 12시부터 5시까지 총 5시간(휴게실 내에서 취침)'이라는 기재가 있기는 하나, 위 '근무에 지장이 없는 범위 내에서 자유롭게 사용'이라는 문구 그 자체만으로 D이 24시간의 근무시간 동안 실제 취침시간을 제외하고 점심시간과 저녁시간을 포함하여 3시간의 자유로운 휴게시간을 보장받지 못한 것이라 볼 수는 없다.

D은 격일제로 오전 7시 30분부터 다음날 오전 7시 30분까지 24시간을 연속으로 근무하여야 했는데, 적어도 식사시간은 필수적으로 보장받았을 것으로 보이는 점, D이 수행하는 업무의 특성상 근무시간에 휴게시간과 대기시간이 반복적으로 포함되어 있던 것으로 보이는 점, D이 휴게시간 내에 지하 3층 기계식주차장 관리업무를 하였다고 하더라도, 그 횟수가 실질적으로 휴게시간 내에 휴식을 취할 수 없을 만큼 많았다고 보이진 않고, 휴게시간 동안 지하 3층 기계식주차장 관리업무를 소홀히 하였다는 이유 등으로 원고로부터 불이익을 받았다고 볼 사정도 없는 점, 휴게시간이 근로계약서에 기재된 시간과 다르게 매일 동일한 시간에 주어지지 않았다고 하더라도 이는 D의 근무형태의 특수성에 기인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, D이 근로계약서에 기재된 휴게시간대로 휴식을 취하지 못하였다고 하더라도, 전체 근무시간 중 8시간의 휴게시간을 보장받지 못하였다고 단정하기 어렵다.

D과 동일한 업무를 맞교대로 수행한 E은 이 법원에 '휴게시간은 당연히 8시간을 보장받고 이 사건 빌딩에서 근무하였고, 대표자와 관리소장은 17시경 퇴근하여 상주하지 않았으며, 관리소장이 자신과 같은 1인 근무자를 감독할 일은 없다'는 취지의 내용이 기재된 진술서(갑 제8호증)를 작성하여 제출하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여 '지하 3층 기계식 주차설비 보조업무와 관련하여 차량운전자가 도움을 요청하는 경우는 하루에 6~7건 정도이고, 조작법을 알려주는 경우 1건당 2분 내지 3분 정도 소요되었다, 원고 대표자나 관리소장이 지하 3층 사무실로 찾아와서 자신을 감독하는 경우는 없다, 휴게시간에는 차량운전자가 도움을 요청하는 경우가 없을 때도 있고 많으면 1~2건 정도 된다, 휴식시간은 보장이 되었다고 생각한다'는 취지로 증언하였는바, E의 위 진술서 및 증언 내용에 비추어 보면, 적어도 E에게 근무시간 동안 자유로이 이용할 수 있는 8시간의 휴게시간이 보장되었다고 보이고, 그렇다면 E과 동일한 업무를 수행한 D에게도 위와 같은 8시간의 휴게시간이 보장되지 않았다고 단정하기 어렵다.

피고가 제출한 증거들만으로는 D이나 E이 8시간의 휴게시간 동안 원고의 실질적인 지휘 · 감독을 받는 등으로 휴게시간의 자유로운 이용에 방해를 받았음을 추단케 할 만한 사정들, 즉 '원고가 휴게시간 중에 D, E에게 개별적 · 구체적으로 업무지시를 하였다거나, 원고가 D, E의 휴게시간 동안의 근무상황을 감독하거나 별도의 보고를 요구하였다거나, 휴게시간 동안 지하 3층 기계식주차장의 이용 장애 상황이나 각종 긴급 상황이 빈번하게 발생하였다'는 등의 사정들이 적극적으로 증명되었다고 보기 부족하다.