서울행정법원 2024. 5. 31. 선고 2023구합77726 판결

원고 주장의 요지

관련 법령

판단

해고가 존재하는지 여부

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지 여부는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 참조).

앞서 든 증거와 갑 제4, 5호증, 을가 제7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 종합하여 보면, 원고는 참가인의 의사와 무관하게 이 사건 근로계약 종료에 대한 의사를 일방적으로 표시하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고와 참가인 사이의 근로계약은 2023. 1. 24. 사용자인 원고의 일방적인 의사에 의하여 이루어진 근로기준법상 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)에 의하여 종료되었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

참가인은 2022. 5.경부터 이 사건 음식점에 근로를 제공하고 주급제로 급여를 지급받았고, 그중에는 근로가 단절된 기간도 일부 있었다. 참가인은 2022. 11. 1. 원고와 사이에 이 사건 근로계약을 체결하고 정식으로 이 사건 음식점에서 주방 보조 및 설거지를 담당하는 직원으로 근무를 해왔다.

이 사건 근로계약에는 3개월의 수습기간이 명시되어 있고, '수습기간 중 직원으로서 자질을 갖추지 못하였다고 판단한 때에는 수습기간 종료 이전까지 언제라도 본 계약을 해지할 수 있다'고 기재되어 있다. 이에 따르면 참가인은 2022. 11. 1.부터 2023. 1. 31.까지는 수습기간으로 근무하는 시용근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

이후 참가인이 2023. 2. 9. 경기지방노동위원회에 '원고가 2023. 1. 24. 참가인을 부당하게 해고하였다'는 취지로 구제신청을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고도 같은 날 참가인에게 "나오지 말라"라고 말한 사실은 인정하고 있다. 이에 대하여 당초 원고는 초심에서 '참가인이 수습기간 중에 근무태도가 좋지 않아 이 사건 근로계약서 제4조에 따라 참가인과의 이 사건 근로계약을 해지할 수밖에 없었다. 원고가 사용자로서 근로자를 채용하면서 식당이라는 근로의 특성에 따라 수습기간 중에 있는 근로자에 대하여는 해고 및 정식사원으로서의 채용 여부에 관한 재량권을 갖는 것은 사회통념상 합리성을 일탈하지 않는 한 허용하여야 한다'는 구체적인 내용의 답변서를 제출하며 원고가 시용기간 만료 전 참가인과의 근로계약을 해지하고 본 근로계약 체결을 거부한 것이 정당하다는 취지로 주장하였는바, 이처럼 원고는 초심에서 이 사건 근로계약을 일방적으로 종료하였음을 인정한 바 있다.

그런데 이 사건 초심판정에서 원고가 참가인에 대한 본채용을 거절하면서 서면통지의무를 이행하지 아니하였으므로 참가인에 대한 해고는 부당하다고 판단하자, 원고는 이에 불복하여 재심을 신청하면서 초심에서와 달리 본채용 거절에 관하여는 주장하지 않고 '참가인이 먼저 사직 의사를 수차례 표시하였고, 무단 지각 및 결근을 하는 상황이 늘어 원고가 참가인의 의견을 수용하여 사직을 권고하였으며, 이에 대해 참가인도 1개월 동안 후임을 구하고 인수인계 후 퇴사하는 것에 동의하였는데, 다만 참가인이 사직 권고 다음날 출근 직후 무단으로 근무지를 이탈하여 복귀하지 않은 채 부당해고 구제신청을 한 것이다'라며 주장을 변경하였다.

그러나 원고의 위 주장대로 설령 참가인에게 사직 의사가 있어서 원고가 참가인에게 사직을 권고하였다고 하더라도, 이 사건 근로계약의 종료가 원고의 일방적인 의사에 의하여 이루어진 것이 아니라고 보기 위해서는 원고의 사직 권고 및 이에 대한 참가인의 동의 내지는 참가인의 사직의 의사표시에 의하여 이 사건 근로계약이 종료되었어야 한다. 그러나 참가인이 원고로부터 사직을 권고 받은 후 원고에게 사직서를 제출한 바도 없고, 달리 참가인이 사직 권고에 대해 승낙 또는 동의의 의사표시를 하였음을 인정할 증거도 없다. 또한, 원고는 사직을 권고한 그 다음날부터 참가인이 무단으로 결근하였다고 주장하면서도, 참가인에 대하여 출근 명령 등 별도의 조치를 취한 사실도 없다. 오히려 참가인은 "2023. 1. 21.부터 2023. 1. 23.까지 설 연휴를 쉬고 2023. 1. 24. 출근하였더니 이 사건 음식점의 주방장이 참가인에게 '들은 것 없냐'기에 '아무 말도 못 들었다'고 하였더니 주방장이 원고의 대표자에게 전화를 하였고, 원고의 대표자는 전화로 참가인에게 '나오지 말라고 했는데 왜 나왔냐'고 하였다. 이에 참가인이 '말일까지만 근무하게 해달라'고도 요청하였으나 원고 대표자가 안 된다고 하여 항의를 하였고, 그 자리에 더 이상 있을 수 없어 나갔다"고 일관되게 주장하고 있을 뿐이다.

이 사건 해고의 정당성

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조). 한편 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 할 것이다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조). 위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성요건 등을 종합하여 보면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 참조).

참가인이 2022. 11. 1.부터 2023. 1. 31.까지는 수습기간으로 근무하는 시용근로자에 해당하고, 원고가 2023. 1. 24. 참가인에 대하여 이 사건 해고를 하였음은 앞서 본 바와 같다. 원고가 참가인에게 이 사건 해고를 하면서 구체적이고 실질적인 사유와 시기를 서면으로 통지하지 않은 사실은 다툼이 없다. 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제27조의 서면통지의무를 위반한 절차상 하자가 존재하여 위법하다.

소결론