서울행정법원 2025. 10. 31. 선고 2024구합88907 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제21 내지 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

참가인들은 원고와 프리랜서 위임계약을 체결하였고, 위임업무에 대한 보수도실적제로 약정하였으며, 원고의 지휘 · 감독을 받지 않았고, 주 단위 목표만 달성하면 얼마든지 탄력근무가 가능하였는바, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않고 실적제 프리랜서에 해당한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제3 내지 15호증, 을가 제3 내지 6호증, 을 나 제1 내지 20, 25 내지 33호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 참가인들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고 회사에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 의하면 원고는 채용공고에 '월급 330만 원 고정급, 주 5일 9시부터 17시까지 출퇴근(4개월 뒤 재택전환 가능), 정규직, 단순 반복 업무, 영업성 없음'이라고 하여, 월 고정급을 지급받는 정규직 근로자의 근로조건을 명시하였다고 볼 수 있고, 위 채용공고에 실적에 따라 수입이 변동되는 위임계약의 요소는 전혀 보이지 않는다.

그러나 동시에 위 각 계약서에는 '수임인은 4개월 이상 장기계약을 하는 조건으로 월 10,000콜(하루 500콜)의 리서치를 실시할 시 최저 270만 원의 보수가실적과 무관하게 보장 지급된다. 4개월 이상 장기계약 의무를 어길 시 최저보장 지원금은 없는 것으로 한다. 여기서 활동지원금은 별도 추가 지급된다', '활동지원금은 매보수 수령마다 10만 원씩 인상되어 최대 50만 원까지 추가 지급된다'라고 기재되어 있는바, 이에 의하면 4개월 이상 근무하는 것을 조건으로 하루에 500콜(월 10,000콜)을 할 경우 실적과 무관하게 최저 270만 원(활동지원금 별도)의 지급이 보장된다고 해석된다.

이 사건 센터의 사업은 텔레마케터들이 원고가 제공한 고객 DB를 사용해 고객과 세금 환급을 위한 계약 체결을 권유하며 일정 약속을 하는 내용의 전화통화를 하고(이를 '1차 콜'이라고 한다), 1차 콜이 성공하면 텔레마케터들이 해당 고객과 미팅 약속을 다시 확인하는 내용의 2번째 전화통화를 하며(이를 '2차 콜'이라 한다), 이후 다른 직원이 해당 고객과 미팅을 하고 계약 체결을 하는 방식으로 이루어진다. 이러한 사업구조 등에 비추어 위 계약 내용을 살펴보면, 위 각 계약에서 말하는 실적과 무관하게 최저 급여가 보장되는 조건인 '하루 500콜(월 10,000콜)'은 성공 여부를 떠나1차 콜을 한 횟수를 의미하고, '하루 4건 이상 시(2차콜 본인통화 건) 건당 33,750원'이나 '확인전화 통과율 35%'에서 말하는 것은 2차 콜로 연결될 수 있게끔 1차 콜이 성공한 경우(즉, 고객과 일정 약속을 한 경우)를 의미한다고 보인다. 원고 회사의 G 과장이올린 공지에도 "금주 목표 달성 전까진 하루 1차 성공 3건을 하셨다고 해도, 500콜 통화는 기본적으로 채우셔야 되는 점 착오 없으시길 바랍니다"라고 하여, 1차 콜의 성공횟수와 500콜 통화 횟수를 구별하고 있다.

그런데 1차 콜의 성공 여부는 텔레마케터의 의지만으로 보장되는 것이 아니라 결국 고객의 의사에 달려있는 것이므로, 이 사건 각 계약서에서 '확인전화통과율이 35% 미만일 경우 계약 종료된다', '4개월 이상 장기계약 의무를 어길 시 최저보장 지원금은 없는 것으로 한다'라는 부분은 위 각 계약서에서 정한 '최저 270만 원의 보수가 실적과 무관하게 보장 지급된다'라는 내용이나 채용공고 및 합격 통보 메시지의 '월급 330만 원 고정급', '고정 310만 원 월급제', '영업성 없음, 단순 반복 업무'라는 내용과 모순된다.

또한 참가인 B은 2024. 3. 30. G 과장에게 급여 지급 여부를 문의하였다가 2024. 4. 1. 계약종료를 통보받자 "계약서 내용이랑 다르네요. 계약서에는 실적 관계없이 지급한다고 되어 있고 그럼 크레탑 대여비는 정상적으로 입금되어야 하는 것 아닌가요?", "중간에 제가 피드백 듣기로는 양호하게 잘하고 있다고 했는데요. 그리고 업무적으로 부족한 점이 있으면 그 전에 피드백을 해 주셨어야 하는 게 맞는 거 같습니다. 전 분명 500콜 업무지시대로 했고 면접 때도 계약서에도 고정급 270만 원 지급으로 되어 있습니다. 그리고 J 대표님이 크레탑 대여비 40만 원 추가 지급한다고 분명히 말씀하셨고 대화내용 다 가지고 있습니다"라고 답하여, 하루 500콜을 할 경우 최소270만 원을 고정급으로 지급받는 것으로 이해하고 있었다고 보인다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 참가인들은 채용공고, 합격 통보 메시지, 이 사건 각 계약의 고정급 부분에서 말하는 '월 고정급' 지급 약정을 신뢰하고 이 사건 각 계약서를 작성한 것으로 보이고, '수임 사무 수행에 대한 실적급 수령', '실적미달성 시 계약 종료 및 월 고정급 미지급'을 진정한 의사로 하여 위임계약서를 작성하였다고 보기는 어렵다. 따라서 사무 위임 형식의 계약서를 작성하였다는 사실만으로 근로관계의 실질을 배척할 수 없다.

만약 참가인들이 근로기준법상 근로자라고 하더라도, 원고 회사가 근로자로 채용한 다른 직원이 없고 원고의 4대 보험 신고 내역도 없으므로, 원고의 상시근로자 수는 5인 미만이다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 참가인들이 근로기준법상 근로자에 해당하는 이상, 참가인들과 동일한 계약서를 작성하고 동일 부서에서 동일 업무를 수행한 자들에 대한 근로자성 판단을 달리할 이유가 없는 점, ② 중앙노동위원회 심문회의에서 원고는 현재에도 프리랜서가 30명 이상 근무하고 있다고 진술하였고 참가인들도 섭외 팀에만 15명 이상이 근무하였다고 진술한 점, ③ 중부지방고용노동청부천지청에 원고를 상대로 임금체불 등 신고사건을 제기한 13명이 정상적으로 근로하였다면 상시근로자 수가 8인 이상으로 산정되는 점, ④ 4대 보험은 원고가 신고 의무를 해태하는 경우 가입자가 없는 것으로 조회되는 것에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원고의 상시근로자 수는 5인 이상이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2주 이상 실적이 발생하지 않아 원칙대로 프리랜서 계약을 종료한 것이므로 해고가 존재하지 않는다.

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 등 참조).

참가인들이 월 고정급을 받는 정규직 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인 B이 2024. 3. 30., 참가인 C가 2024. 3. 29. G 과장에게 급여 지급 문의를 하자, G 과장이 2024. 4. 1. 참가인들에게 "당사에선 업무매뉴얼 관련 및 2차콜 성공률 등 종합적으로 검수를 주기적으로 하고 있으며, 그에 부적합하다는 판단에 계약종료됨을 알려드립니다"라는 내용의 문자메시지를 보내며 이 사건 통보를 하였고, 이에 참가인 B은 "그럼 제가 일한 2월, 3월에 대한 급여는 못 받는다는 말씀이세요?", "계약서 내용이랑 다르네요. 계약서에는 실적 관계없이 지급한다고 되어 있고 그럼 크레탑 대여비는 정상적으로 입금되어야 하는 것 아닌가요?", "과장님 지금이라도 상호 간에 원만한 합의하여 급여지급과 크레탑 대여비 지급해 주셨으면 합니다. 분명히 회사에서 먼저 계약위반과 부당해고, 급여체불을 하신거잖아요. 3월에 제가 일한 건 그냥 안 받는 걸로 할 테니 2월에 일한 거랑 크레탑 대여비라도 입금해 주시면 이의제기하지 않겠습니다"라고 하였고, 참가인 C는 "네? 저는 이미 출근 중인데요...?", "급여일자가 지나서 통보하시니 너무 당황스러운데, 저도 급여가 필요한데...저 연체자 만드실 건가요...? 주말만 기다렸어요ㅠㅠ. 다른 이야기 안 할 테니 근무한 월급만 주세요"라고 하여, 참가인들이 원고측의 일방적인 계약 종료 통보에 즉각 이의를 제기한 사실이 인정된다.

이에 의하면 원고측 G 과장은 2024. 4. 1. 참가인들의 의사에 반하여 일방적으로 참가인들과의 근로관계를 종료한 것이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 통보는 실질적으로 해고에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

프리랜서 부서는 실적제인 관계로 2주 이상 실적이 올라오지 않으면 계약종료를 한다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 참조).

앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 참가인들을 해고하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 이 사건 통보는 근로기준법 제27조에서 정한 해고 절차를 위반하여 부당하다. 따라서 해고사유의 정당성 여부에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요가 없이 이 사건 통보는 부당해고에 해당한다.

참가인들은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고의 상시근로자 수는 5인 이상이며, 이 사건 통보는 해고에 해당하고, 해고의 서면통지 의무를 위반하여 부당해고에 해당한다. 따라서 이와 결론이 같은 이 사건 재심판정에는 위법이 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최수진(재판장) 강상우 이슬아